Sentencia nº 25000-23-41-000-2017-02787-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 3 de Agosto de 2017
| Fecha | 03 Agosto 2017 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejero ponente: C.E.M. RUBIO
Bogotá, D.C., tres (3) de agosto de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número : 25000-23-41-000-2017- 02787-01 (AC)
Actor : D.E.R.Y.
Demandado : MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, POLICÍA NACIONAL , DIRECCIÓN GENERAL
Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte demandante, en contra del fallo del 27 de junio de 2017, proferido por la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó el amparo solicitado.
I. ANTECEDENTES
1. La petición
La parte demandante, ejerció acción de tutela en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional y el director general de la Policía Nacional, con escrito recibido el 9 de junio de 2017 en la Secretaría General del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de que fueran protegidos sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, así como su libre desarrollo de la personalidad y a la libre escogencia, al considerar que la autoridad demandada no le suministró la debida información al momento de diligenciar el formato de ingreso como auxiliar de policía, pues no le indicó las verdaderas modalidades consagradas en el artículo 13 de la Ley 48 de 1993 y como consecuencia de ello, se desconoció el término legal de prestación del servicio militar.
En consecuencia, la parte actora pretende que:
«PRIMERO. S. …se tutele (sic) mis derechos fundamentales y como [c]onsecuencia ordene al DIRECTOR GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL, DIRECTOR DE TALENTO HUMANO DE LA POLICÍA NACIONAL, o a quien haga sus veces modificar la modalidad de prestación de servicio de acuedo al inciso C del artículo 13 de la Ley 48 de 1993.
SEGUNDO: Se ordene a la Policía Nacional cambie la modalidad de auxiliar regular (sic) a auxiliar bachiller y de igual forma, cumplan con la Resolución No. 03302 de 2010 en la cual, especifica las funciones de todos los bachilleres que hayan obtenido su diploma y su acta.
TERCERO: S. a su honorable despacho que la Policía Nacional cumpla con lo estipulado en la ley 048 de 1993 en su TITULO V `Derechos, prerrogativas y estímulos', ARTICULO 38. Que a la letra dice: `Al momen t o de ser incorporado. El conscripto llamado al servicio tiene derecho a que el Estado le reconozca los pasajes y viáticos para su traslado al lugar de in c orporación, su sostenimiento durante el viaje y el regreso a su domicilio una vez licenciado'.
CUARTO: Se [ordene] a quien corresponda mi desacuartelamiento a mis 12 meses en la prestación del servicio militar y me sea entregada mi libreta militar y la tarjeta de conducta de conformidad con las normas pertinentes y mi comportamiento en la prestación una vez haya cumplido mis doce meses.
QUINTO: S. a su honorable despacho que la policía me [ubique] en las mismas condiciones en las que en la actualidad se encuentran los demás AUXILIARES BACHILLERES DE COLOMBIA, teniendo en cuenta que soy bachiller y por ley debo tener este status y al manual para la administración del personal auxiliar de policía y auxiliar de policía bachiller.
SEXTO: Sea ubicado más cerca a mi familia ciudad de origen donde termin[é] mis estudios ciudad donde se encuentra mi familia y donde realic[é] el proceso para prestar mi servicio militar. (sic) …».
La solicitud de tutela, tuvo como fundamento los siguientes
2. Hechos
Sostuvo que se graduó como bachiller académico de la institución educativa S.J., por lo que procedió a presentarse ante las instalaciones de la Policía Nacional con la finalidad de definir su servicio militar obligatorio.
Indicó que cuando ya se encontraba en el periodo de inducción se le informó que se trataba de un auxiliar de policía y que a pesar de ser bachiller tenía que prestar el servicio militar en esa modalidad durante 18 o 24 meses.
Agregó que para su caso en particular debe dársele aplicación a la letra c del artículo 13 de la Ley 48 de 1993, por la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento y movilización, que señala entre las modalidades de prestación del servicio militar obligatorio la de «… auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses».
Adujo que la oficina de incorporación de la referida institución le dio una modalidad diferente a la contemplada en la Ley, pues fue vinculado para prestar el servicio militar como auxiliar de policía «regular», pese a que debía ser en calidad de auxiliar bachiller.
Añadió que muchos de sus compañeros, que están en la misma situación, presentaron peticiones para que se les aplicara la aludida norma y del criterio jurisprudencial que las Altas Cortes han señalado al respecto.
Afirmó que la entidad demandada pretende hacer ver que su decisión de incorporación en dicha modalidad fue voluntaria, cuando en realidad debían informarle que la ley le otorga el derecho a prestar el servicio militar en 12 meses como auxiliar bachiller y no como auxiliar de policía.
Hizo referencia a la Resolución 03302 del 15 de octubre de 2010, por la cual se expide el manual para la administración del personal auxiliar de policía y auxiliar de policía bachiller, y con la cual se determina de forma expresa las funciones que deben tener estos últimos, así:
«…
Numeral 4.3.2 Empleo auxiliar de Policía bachiller
El empleo de este personal se realizará en concordancia y de acuerdo con el contenido de los artículos 32 de la Ley 4 del 16 de enero de 1991 y 18 del Decreto 2853 del 20 de diciembre de 1991…»
Aseveró que la Dirección de Incorporación de la Policía Nacional nunca le informó que lo iban a mandar lejos de su familia y mucho menos que lo iban a someter a prestar el servicio militar en sitios donde la policía tiene que erradicar cultivos ilícitos, pues con ello lo someten a un peligro que no debe soportar.
Manifestó que si bien es cierto se acercó a las instalaciones de la entidad demandada, lo hizo con el único propósito de cumplir con el mandato constitucional, como bachiller, de prestar el servicio militar de conformidad con lo consagrado en la Ley 048 de 1993.
3. Fundamento de la petición
Consideró que sus derechos fundamentales se vulneraron, pues la Policía Nacional le dio un tratamiento que no se encuentra conforme a la norma, al incorporarlo en calidad de auxiliar de policía «regular» y no como auxiliar bachiller, que es como corresponde.
Sostuvo que la Policía Nacional le otorgó una modalidad distinta a la contemplada en la norma como bachiller, por lo que, a su juicio, se le trangredió su derecho fundamental a la igualdad respecto de los que en sus mismas condiciones sí fueron incorporados como auxiliares bachilleres.
Aclaró que su inconformidad no se refiere al proceso sino a la modalidad de incorporación que de conformidad con la ley le debe ser asignada y con lo cual, considera, también se le vulnera el derecho a su libre desarrollo de la personalidad (artículo 16 superior).
Arguyó que si bien se sometió a un proceso de selección, en este no se le garantizó su debido proceso, ya que desconocieron su calidad de bachiller y que por lo tanto, debía vincularse como «auxiliar bachiller».
Resaltó que su vinculación como auxiliar de policía «regular» no puede pretender variar una obligación legal, con la simple adopción de un acta de compromiso, el cual es un formato que solo favorece a la institución y desfavorece a los bachilleres. Para efecto de lo anterior, citó las siguientes providencias:
i) Consejo de Estado, sentencia del 4 de febrero de 2016, expedida dentro del expediente 25000-23-42-000-2015-05383-01. Asimismo, la decisión proferida dentro del expediente 25000-23-37-000-2015-01515-01.
ii) Corte Constitucional, sentencias T - 218 de 2010, T - 976 de 2012, T - 711 de 2010 y T - 587 de 2013.
iii) Corte Suprema de Justicia, decisión del 24 de julio de 2012, proferida dentro del expediente 68001-22-13-000-2012-00225-01.
iv) Y las decisiones emitidas dentro de los expedientes T-2416543 y T - 2416543.
Añadió que el contenido del acta de compromiso es discriminatorio, ya que desconoce las diferencias establecidas por la ley para la prestación del servicio militar, lo cual depende de la situación personal del aspirante.
4. Trámite de la solicitud de amparo
Mediante providencia del 12 de junio de 2017, la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la solicitud de amparo, y ordenó notificar a la autoridad demandada para que rindiera el respectivo informe sobre los hechos que sustentan la solicitud de amparo y a su vez, le requirió el expediente administrativo del actor.
Asimismo, dispuso que se oficiara a la Institución Educativa S.J. de Betulia (Antioquia) para que certificara si el «…2 de diciembre de 2011, el señor D.E.R.Y., identificado con la cédula de ciudadanía No. 1.018.375.664, obtuvo en esa institución el título de Bachiller Académico».
5. Argumentos de defensa
5.1 La Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional
Esta autoridad, con memorial recibido vía electrónica el 15 de junio de 2017, contestó la solicitud de amparo, a través del jefe (e) de la Oficina de Asuntos Jurídicos y Derechos Humanos de la Dirección de Incorporación de la Policía Nacional, en los siguientes términos:
Sostuvo que no ha vulnerado los derechos fundamentales que invoca el actor, ya que sus actuaciones se encuentran conforme a derecho y a la normatividad vigente que regula la convocatoria del servicio militar en la Policía Nacional.
Indicó que no son ciertos los hechos que esgrimió el demandante, puesto que de manera libre y voluntaria, sin presiones de ningún tipo y a sabiendas de que era de carácter voluntario tuvo a bien escoger la modalidad de auxiliar de policía para cumplir con su servicio militar. Al respecto precisó lo siguiente:
«Es así, como una vez se conocieron...
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