Sentencia nº 25000-23-36-000-2017-00837-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 3 de Agosto de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., tres ( 3 ) de agosto de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 25000-23-36-000-2017-00837 -01(AC)

Actor : I.C.L.B.

Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Decide la Sala la impugnación formulada por la parte accionante en contra del fallo de tutela de l 1.º de junio d e 2017 , proferido por el Trib unal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A .

Antecedentes

1.1. La acción de tutela

La ciudadana I.C.L.B. , actuando en su propio nombre , promueve acción de tutela en contra de la Fiscalía General de la Nación, Comisión Nacional de Carrera Especial , con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, acceso a cargos públicos, mínimo vital y vida digna , los cuales considera vulnerados por dicha entidad de acuerdo con los hechos que más adelante se resumen .

Pretensiones

Solicita el amparo de sus d erechos fundamentales y, en consecuencia:

1.1.1.1. Que se ordene a la Fiscalía General de la Nación, Comisió n Nacional de Carrera Especial:

a) R ealizar la actualización de su hoja de vida, puntaje y posterior reclasificación en la lista de e legibles de la Convocatoria 004 de 2008, contenida en el Acuerdo 0013 de 31 de marzo de 2017, de conformidad con el artículo 24 del Acuerdo 001 de 30 de junio de 2006.

b) La actualización de su hoja de vida, puntaje y posterior reclasificación en la lista de elegibles de la Convocatoria 003 de 2008, grupo 3, contenida en el Acuerdo 0028 de 13 de julio de 2015, según lo dispuesto por el artículo 24 del Acuerdo 001 de 30 de junio de 2006.

1.1.1. 2. Que una vez efectuada la actualización del puntaje, dentro de los siguientes 20 días se disponga su nombramiento en periodo de prueba para ambas convocatorias.

Hechos de la solicitud

Los hechos que narra la accionante son, en síntesis, los siguientes:

1.1.2.1. Participó en el concurso de méritos adelantado por la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación , postulándose en la s Convocatoria s 003 y 004 de 2008 , grupo 3, para los cargos de profesional universitario II (hoy profesional de gestión II) y profesional universitario III (hoy profesional de gestión III).

1.1.2.2. El 23 de marzo de 2017, formuló derecho de petición ante la Fiscalía General de la Nación , Comisión de la Carrera Especial , en el que requirió actualizar su hoja de vida y el registro de elegibles de conformidad con el contenido del artículo 24 del Acuerdo 00 1 de 2006, para que se reclasificara su pun taje con información adicional y no registrada en el formulario de inscripción.

1.1.2.3 . Mediante oficio 20177010002181 de 4 de abril de 2017, la Fiscalía General de la Naci ón le contestó negativamente a su solicitud , argumentado que la posición de la Comisión de la Carrera Especial era la de no conceder la actualización del registro de elegibles.

1. 1. 3. La s entencia impugnada

Mediante fallo del 1.º de junio de 2017 , el Trib unal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A , con ponencia del magistrado J.C.G.M. , negó la acción de tutela.

Para el Tribunal, la contestación proferida por la Fiscalía General de la Nación en el oficio 20177010002181 de 4 de abril de 2017 , satisfizo los requisitos de motivación, oportunidad y congruencia que, en virtud del derecho de petición, toda respuesta debe contener , comoquiera que en este se le indic aron con claridad «las razones por las cuales no [pudo] realizarse la actualización del puntaje asignado a la valoración de [su] hoja de vida».

Por otro lado, que como la Convocatoria 008 de 2008, a la cual se inscribió la señora L., contenía ciertas normas que fueron cumplidas por la entidad accionada para llevar a cabo el proceso de selección, tampoco cabía considerar vulnerado el derecho al debido proceso de la tutelante.

Finalmente , encontró inexistente «la vulneración de los [demás] derechos fundamentales invocados», comoquiera que a su juicio la decisión de la entidad, de no actualizar el puntaje de la señora L. , se fundamentó «en las normas que regulan la convo catoria No. 003 y 004 de 2008», advirtiéndola ajustada a la legalidad y al marco normativo del concurso.

1.1.5 . La i mpugnación

Por escrito del 12 de junio de 2017 , la señora I.C.L. impugnó la decisión del Tribunal Administ rativo de Cundinamarca y solicitó su revocación para que en su lugar se accediera a l amparo invocad o .

Según indica, la decisión del Tribunal vulneró su derecho fundamental a la igualdad, pues en varios procesos que se adelantaron contra la Fiscalía General de la Nación , y donde se ventilaron asuntos similares, los órganos judiciales fallaron a favor de los accionantes, ordenando la actualización de sus puntajes dentro d el Registro de Elegibles , según los méritos que hubieran alcanzado c on posterioridad a la fecha de inscripción en el concurso del año 2008.

Asimismo , resalta que los fallos que han reconocido la vulneración por parte de la Fiscalía General han sido confirmados en la segunda instancia, pues los ad quem «han considerado que el Acuerdo No. 001 de 2006 es norma de la convocatoria y que por lo tanto el artículo 24, que establece la actualización del registro de elegibles, es aplicable a los accionantes».

Finalmente, sostiene que, contrario a lo manifestado por el a quo , la demora «injustificada al momento de proferir el fallo y de su notificación» le estaría generado un perjuicio irremediable, pues de no proferirse la decisión de segunda instancia, antes del vencimiento de las listas de elegibles (13 de julio de 2017), perdería de manera definitiva la oportunidad para poder actualizar su puntaje y, en consecuencia , ocupar un lugar más favorable dentro de dichos listados.

2 . Consideraciones

2 .1 . Competencia

De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, según el cual «p resentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente », esta s ala es competente para conocer de la presente acción de tutela .

2 . 2 . Problema jurídico

De acuerdo con los alegatos presentados en la impugnación , c orresponde a la Sala establecer si modifica, confirma o revoc a la sentencia del 1.º de junio de 2017 , a través de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por la señora I.C.L.B. . Para ello, la Sala deberá resolver el siguiente problema jurídico:

¿Vulneró la Fiscalía General de la Nación los derechos fundamentales de I.C.L.B. , al no haber actualizado su hoja de vida conforme al artículo 24 del Acuerdo 001 de 2006, que según la accionante es la norma aplicable al proceso de selección en el que participó ?

Pues bien, para dar solución al anterior problema, la S ala considera necesario a b ordar los siguientes temas: i ) g eneralidades de la acción de tutela ; ii ) procedencia de la tutela para controvertir decisiones adoptadas al interior de un concurso público; iii) m arco normativo: a ) el régimen de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación, b ) el artículo 24 del Acu erdo 001 de 30 de junio de 2006 ; iv ) h echos probados; v) a nálisis de la Sala y, por último, v i ) c onclusión.

2 . 2 . 1 . Generalidades de la acción de tutela

El artículo 86 de la Constitución Política consagra la acción de tutela como un mecanismo judicial para dar protección inmediata a los derechos fundamentales de los ciudadanos , en aquellos eventos en los cuales adviertan su amenaza o vulneración por la acción u omisión de cualquiera autoridad pública o la de los particulares en los casos que determine la ley.

En cuanto instrumento constitucional, la acción de tutela se caracteriza por tener un procedimiento preferente y sumario, mientras que su ejercicio es subsidiario ante la existencia de otros mecanismos judiciales de protección. Por ello, cuando el afectado tiene a su alcance alguna de las acciones ordinarias, eficaces para la protección de sus derechos fundamentales, y prescinde de ella para beneficiarse de las características del amparo, la acción de tutela se tornará improcedente.

Así lo previó el legislador al momento de desarrollar el ejercicio de la acción, por lo que en el numeral 1 . º del artículo 6 . º del Decreto 2591 de 1991 estableció expresamen te como causal de improcedencia que « existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable». De igual manera , la jurisprud encia constitucional ha insistido en que el juez de tutel a debe analizar los asuntos observando estrictamente el carácter subsidiario y residual de la acción; es decir, que l a acción de tutela únicamente deberá resultarle procedente cuando dentro de los diversos medios legales existentes, ninguno de ellos se muestre idóneo para proteger objetivamente el derecho fundamental invocado.

Ahora bien, frente a lo anterior, dentro del citado precepto d e l Decreto 2591 de 1991 aparece una excepción y e l amparo puede resultar procedente . Así, a pesar de que el afectado disponga...