Sentencia nº 68001-23-33-000-2015-00551-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 26 de Julio de 2017
| Fecha | 26 Julio 2017 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN A
Consejera p onente: Marta Nubia Velásquez Rico
Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 68001 -23-3 3 -000-201 5 - 00 551 -01 (5 8699 )
Actor : UNIÓN TEMPORAL PUENTES I
Demandado : METROLÍNEA S.A.
Referencia: PROCESO EJECUTIVO - LEY 1437 DE 2011
Decide el Despacho el recurso de apelación interpuesto por la parte ejecutada contra los ordinales primero y cuarto del auto del 1º de septiembre de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante el cual se pronunció respecto de las medidas cautelares solicitadas por la parte ejecutante y, en tal sentido, dispuso (se transcribe literal, incluso con los posibles errores):
“ PRIMERO: ORDENAR el embargo y retención en el porcentaje legal de los dineros que le corresponden a la sociedad M.S. respecto de los ingresos totales del Sistema Metrolínea que se cancelan o giran quincenalmente o en la periodicidad con la que actualmente se esté realizando por parte de la sociedad Transporte Inteligente S.A. - TISA S.A., de conformidad con lo establecido en el contrato de concesión del sistema de recaudo del Sistema Integrado de Transporte Masivo del Área Metropolitana.
“SEGUNDO: ORDENAR el embargo y retención en el porcentaje legal de los recursos que corresponden al 11.75% de los ingresos del sistema que fueron liberados, que pertenecían a Estaciones Metrolínea a partir de la fecha de suscripción del acta de liquidación final del contrato de concesión, de acuerdo con lo señalado en el laudo arbitral que liquidó el contrato con Estaciones Metrolínea.
“TERCERO: Limítese la medida en el valor de $3.057'365.302.
“ CUARTO: OFÍCIESE al representante legal de la sociedad TISA S.A. para que retenga los dineros correspondientes a los que se refieren los numerales primero y segundo de la presente providencia y los deje a disposición de este Tribunal por intermedio del Banco Agrario , sección depósitos judiciales Cuenta No. 680011001001 a nombre del Tribunal Administrativo de Santander. I. al destinatario que debe acusar el recibo y cumplimiento de esta orden.
“ADVIÉRTASELE que sólo podrá acceder a realizar los descuentos solicitados, siempre y cuando la suma no se trate de dineros públicos inembargables de conformidad con lo estipulado en el artículo 594 del Código General del Proceso, el artículo 19 del Decreto 111 de 1996, así como cualquier otra norma que prohíba este tipo de medidas (…)” (se destaca).
I. A N T E C E D E N T E S
1. La demanda
La Unión temporal Puentes I formuló demanda ejecutiva contra M.S., con el fin de que se librara mandamiento de pago por las sumas reconocidas por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de B., mediante laudo arbitral del 12 de junio de 2013, que declaró el incumplimiento contractual de la ejecutada y, como consecuencia de ello, la condenó a pagar la suma de $1.363'939.191 y las costas del proceso.
2 . Trámite procesal previo a la expedición del auto apelado
2.1. Mandamiento de pago
El 20 de agosto de 2015, el Tribunal Administrativo de Santander libró mandamiento de pago a favor de la Unión Temporal Puentes I y contra M.S., por las sumas solicitadas en la demanda.
En la mencionada providencia, además, se decretaron medidas cautelares, consistentes en el embargo y la retención de dineros de titularidad de la entidad ejecutada en varias entidades financieras, así como el embargo y secuestro de un vehículo de propiedad de M.S. En relación con las demás solicitudes de medida cautelar, el Tribunal las negó, con fundamento en que no era clara la propiedad que tenía M.S..
2.2. Solicitud de embargo
El 18 de agosto de 2016, la parte ejecutante solicitó el embargo de las sumas de dinero de propiedad de M.S. como participación del Sistema de Transporte Masivo del Área Metropolitana de B..
3. A uto apelado
El 1º de septiembre de 2016, el Tribunal Administrativo de Santander, entre otras decisiones, ordenó el embargo y la retención de los dineros que le corresponden a la sociedad M.S., por concepto de los ingresos del sistema que le son girados quincenalmente o con la periodicidad que se esté realizando, por la sociedad Tisa S.A., de conformidad con lo dispuesto en el contrato de concesión del recaudo del Sistema Integrado de Transporte Masivo del Área Metropolitana de B..
De igual manera, ordenó oficiar a la sociedad Transporte Inteligente Tisa S.A., con el fin de hacer efectiva la retención de los dineros cuyo embargo se decretó y dejarlos a disposición del Tribunal, por intermedio del Banco Agrario, en la cuenta habilitada para el efecto.
4 . R ecurso de apelación
La parte ejecutada interpuso recurso de apelación contra las decisiones antedichas, que corresponden a las contenidas en los ordinales primero y cuarto de la mencionada providencia, relacionadas: i) con la orden de embargo de los dineros que recibe M.S. por el sistema de transporte y ii) con la retención que se dispuso a cargo de la sociedad Tisa S.A., en su calidad de operador o administrador de esos recursos.
En criterio de la entidad ejecutada, el Tribunal no tuvo en cuenta que Tisa S.A. era la recaudadora de los recursos del sistema Metrolínea y no ostentaba la calidad de administradora de los mismos, dado que esa función le correspondía a la Fiduciaria Corficolombiana S.A.
Como sustento de esta afirmación, adujo que M.S. y Tisa S.A. celebraron un contrato de concesión para el recaudo y control del sistema de transporte masivo del Área Metropolitana de B. y que en ese negocio jurídico se pactó que el administrador de los recursos de la explotación de la actividad económica propia del sistema sería la sociedad fiduciaria contratada por el concesionario.
En este orden de ideas, la parte ejecutada indicó que Tisa S.A. era la entidad encargada, únicamente, del recaudo del dinero percibido por el sistema Metrolínea, razón por la cual no ejercía funciones de administración de recursos y, en esa medida, la orden de retención impartida por el Tribunal no debió dirigirse a aquella sociedad, sino a Corficolombiana S.A., compañía con la cual el concesionario -Tisa S.A.- celebró el contrato de fiducia mercantil de administración, inversión y fuente de pago para el manejo de los fondos provenientes del recaudo del sistema de transporte.
Finalmente, indicó que los recursos administrados por Corficolombiana S.A. constituían un patrimonio autónomo y, por ende, resultaban inembargables, a la luz de lo dispuesto en los artículos 1227 y 1238 del Código de Comercio.
5. Traslado del recurso de apelación
Dentro del término concedido para el efecto, la parte ejecutante se pronunció respecto del recurso de apelación interpuesto y sostuvo que la parte ejecutada pretendía generar confusión frente a la los bienes cuyo embargo se ordenó, en la medida en que Tisa S.A. es la sociedad encargada de administrar los recursos correspondientes al contrato de concesión celebrado con M.S., a tal punto que es de su resorte ordenar a la Fiduciaria Corficolombiana S.A. todo lo que se refiere a los distintos pagos, lo cual se traduce en que no se presentó equivocación alguna en la medida decretada y en las órdenes impartidas en el auto recurrido.
II. C O N S I D E R A C I O N E S
1 . Procedencia del recurso de apelación y competencia del Despacho para su decisión
El recurso de apelación es procedente por expresa disposición del numeral 2 del artículo 243 del CPACA.
En cuanto concierne con la competencia del Despacho para resolver el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 125 del CPACA “Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia (…)”.
En este caso, se advierte que la decisión que se va a adoptar no se enmarca dentro de las situaciones previstas en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 del CPACA que deben ser adoptadas por la Sala, de tal suerte que, en aplicación de la regla general prevista en el artículo 125 ibídem, la presente decisión debe ser adoptada por la magistrada ponente.
2 . Caso concreto
La parte ejecutada, como sustento de su inconformidad frente al auto apelado, sostuvo que el Tribunal incurrió en un error al ordenar a la sociedad Tisa S.A. la retención de los dineros que le corresponden a la sociedad ejecutada por concepto de los ingresos generados por el sistema Metrolínea.
En primer lugar, es importante advertir que la medida cautelar de embargo y retención contenida en los ordinales primero y cuarto (parcialmente), por encontrarse circunscrita a “los dineros que le corresponden a la sociedad M.S. respecto de los ingresos totales del Sistema Metrolínea”, se refiere al embargo de lo que el numeral 4 del artículo 593 del Código General del Proceso denomina “crédito u otro derecho semejante”, circunstancia que comporta que mientras el oficio no se entregue al deudor del respectivo derecho, no pueda entenderse perfeccionado el embargo.
Dicho de otra forma, dado que el artículo 599 del Código General del Proceso admite el embargo respecto de los “bienes” del ejecutado -concepto omnicomprensivo de los bienes, derechos, acciones, salarios, entre...
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