Sentencia nº 25000-23-25-000-2011-01153-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 19 de Julio de 2017
| Fecha | 19 Julio 2017 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ
Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número : 25000-23-25-000-2011-01153-01(1238-14)
Actor: G.A.R.
Demandado: DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante frente a la sentencia de 30 de mayo de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las súplicas de la demanda instaurada por el señor G.A.R. en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Departamento de Cundinamarca.
ANTECEDENTES
En nombre propio el señor G.A.R. solicitó que se declare la nulidad de la Resolucion 3181 de 9 de octubre de 2001 a través de la cual el sudirector de pensiones y cesantías le negó el reconocimiento del derecho a la «cuota parte pensional» de que tratan las Ordenanzas 002 de 1976, 18 de 1977 y 11 de 1990 de la Asamblea Departamental de Cundinamarca, y de la Resolución 287 de 2 de abril de 2002 emitida por el Director de Pensione Públicas (e) que al desatar el recurso de reposición confirmó la anterior.
A título de restablecimiento del derecho pidió que por haber ejercido el cargo de diputado de la Asamblea del Departamento de Cundinamarca en los años 1966 y 1967, se le condene al demandado al pago de la «cuota parte pensional» estipulada por las referidas ordenanzas, que es del 75% de la asignación mensual que corresponda a dicho empleo, con el «reajuste» correspondiente a partir del 30 de julio de 1992, más el pago de los sueldos, dietas, gastos de representación, primas de navidad y vacaciones, y toda otra prestación que resultare probada.
En caso de que hubiere operado la caducidad, solicitó que se aplique el inciso 2 del artículo 136 cca, porque la pensión de jubilación es una prestación períodica; si «caducó la liquidación de la cuota parte como lo dispone la Ordenanza 11 de 1990, subsidiariamente se reconozca la cuota parte con retroactividad a los últimos tres (3) años»; que se condene al departamento al pago de las costas del proceso; y que se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 176 ibidem.
En el acápite de hechos relató que en los años 1966 y 1967 laboró como diputado de la Asamblea Departamental de Cundinamarca; que el 3 de julio de 1992 a través de la Resolución 7546, el Instituto de Seguros Sociales le reconoció la pensión jubilatoria desde el 30 de julio de 1992; y el 16 de diciembre de 1999 le solicitó al demandado el reconocimiento de la «cuota parte pensional» por haber laborado en calidad de diputado.
Esta petición le fue negada a través de la actuación acusada, porque la Ley 100 de 1993 derogó todas las disposiciones que le fueran contrarias, entre ellas las ordenanzas de la Asamblea Departamental cuya aplicación invocó; lo anterior, sin tener en cuenta, la existencia de un derecho adquirido en su favor y que a varios exdiputados que se encontraban en sus mismas condiciones les fue reconocida dicha «cuota parte».
Como normas transgredidas citó los artículos 2, 4, 13, 46, 48, 53, 58 de la Constitución Política; 1 de la Ley 33 de 1985; 2 de la Ley 4 de 1992; 146, 288, 289 de la Ley 100 de 1993; 16 del Código Sustantivo del Trabajo; 3 de la Ley 700 de 2001; 26 de la Ley 797 de 2003; Acto Legislativo 1 de 2005 y parágrafos transitorios; Ordenanzas del Departamento de Cundinamarca 2 de 1976 y 18 de 1977, Decreto 2131 de 1948; Leyes 171 de 1961, 77 de 1988 y 4 de 1976.
En el concepto de violación expuso que según la Ordenanza 2 de 1976, la pensión de jubilación de quien ejerció en propiedad el empleo de diputado por lapso no inferior a 1 año y por un periodo completo, será del 75% de la asignación mensual total que corresponda a dicho cargo, y aplicará a quien se hubiere pensionado con base en la remuneración de ese empleo, con la obligación para la entidad departamental, de hacer la revisión oficiosa al respecto y cubrir dicha prestación.
Y como lo indicó la Ordenanza 18 de 1977, si se obtuvo la pensión por entidad de derecho público distinta al departamento, a este le corresponde reajustar oficiosamente la cuota parte hasta el límite en que fuera necesario. Lo que concuerda con lo señalado por la Ordenanza 11 de 1990, en la que se decretó que desde el 1 de enero de 1991 el «reajuste» de la pensión se debe hacer anualmente y de oficio sin que se requiera petición de parte interesada.
De otro lado, la Ley 100 de 1993 en el artículo 146 señaló, que continuarán vigentes las situaciones de carácter individual definidas con anterioridad a dicha ley, y con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones extralegales a favor de empleados públicos o personas vinculadas a entes territoriales.
Así mismo la jurisprudencia de esta Corporación consideró que la normativa que rige las prestaciones de los diputados, es la Ley 6 de 1945 en los términos del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para las situaciones definidas por las ordenanzas antes de que esta ley cobrara vigor. Y, el Acto Legislativo 1 de 2005 determina que a partir de su vigencia, no se puede emitir acto jurídico contrario a lo dispuesto por el sistema general de pensiones; por manera que el «reajuste» pensional que invocó tiene plena vigencia.
Por consiguiente, si el departamento ha reajustado las pensiones de otros diputados con las cuotas partes de que tratan las ordenanzas en mención, se le están conculcando los derechos constitucionales a la igualdad, a la irrenunciabilidad y a los derechos adquiridos.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
El departamento a través de apoderado judicial señaló que de conformidad con las Cartas Políticas de 1886 y 1991, la regulación de las prestaciones sociales de los servidores públicos de cualquier orden es una función propia del Legislador, por tanto las asambleas departamentales no están facultadas para crear prestaciones sociales a favor de los empleados de los entes territoriales.
Además, de conformidad con la Ley 4 de de 1992, la facultad para fijar el régimen prestacional de los empleados públicos del orden territorial le corresponde al Gobierno Nacional, y las Leyes 4 de 1976 y 71 de 1988 al igual que el Decreto 1160 de 1989, establecieron la forma en la que se debe realizar el «reajuste» pensional.
Por tanto, no existe violación de las ordenanzas invocadas en la medida en que son inconstitucionales e ilegales y por ende se deben inaplicar, sumado a que fueron derogadas mediante los Decretos Ordenanzales 3938 de 7 de noviembre de 1991 y 613 de 4 de marzo de 1992 por referirse a prestaciones sociales; con lo que quedaron subsanados los vicios en los que incurrió la Asamblea Departamental.
Propuso como excepciones las que denominó «inconstitucionalidad de las ordenanzas invocadas», por infracción de los literales e) y f) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política; «inaplicabilidad de las ordenanzas invocadas» pues son inconstitucionales e ilegales desde su expedición y por tanto no generan derechos; «cobro de lo no debido» en tanto que los «reajustes» pensionales que le corresponden al actor son los que establecen las normas atrás indicadas y ya le fueron aplicados; «prescripción de las pretendidas mesadas», por haber transcurrido mas de 3 años para su reclamación; y las que resulten probadas en el proceso.
LA SENTENCIA APELADA
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia de 30 de mayo de 2013, denegó las súplicas de la demanda, porque las ordenanzas de la Asamblea Departamental de Cundinamarca que contemplaron la pensión de los diputados no pueden ser fuente de derecho, pues la competencia para fijar las prestaciones sociales de los empleados públicos territoriales, tanto en la anterior Constitución Política como en la actual le corresponde privativamente al Congreso, y están contempladas por la Ley 6 de 1945 en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Es por ello que le asiste la razón al demandado cuando propone como excepciones las de inconstitucionalidad e inaplicabilidad de las ordenanzas invocadas, pues el actor no puede pretender que la pensión que le fue reconocida por el Instituto de Seguros Sociales desde el 30 de julio de 1992 con fundamento en el Decreto 758 de 1990, ahora le sea reliquidada con base en el régimen prestacional de los diputados dispuesto por normas departamentales o según las resoluciones que citó para invocar la protección al derecho a la igualdad, y en las que se reajustaron algunas pensiones según la Ordenanza 2 de 1976.
RECURSO DE APELACIÓN
El demandante impugnó la decisión de primera instancia porque las Ordenanzas 2 de 1976, 18 de 1977 y 11 de 1991 tuvieron vigencia hasta el momento en el que fueron derogadas por los Decretos 3938 de 1991 y 613 de 1992, y fue en aplicación de las mismas, que a los demás diputados les fue reconocido el «reajuste» pensional.
Así mismo reiteró, que la Ordenanza 18 de 1977 extendió el beneficio pensional a quien hubiera sido jubilado por cualquier entidad descentralizada, en este caso el Instituto de Seguros Sociales; que la Ley 100 de 1993 en el artículo 146 ordenó que continuarían vigentes las situaciones jurídicas individuales definidas antes de que cobrara vigencia; que cumplió con los requisitos señalados por dichas ordenanzas en tanto que ejerció como diputado por el periodo completo; y que esas disposiciones ordenanzales fueron derogadas en el año 2010 por el Acto Legislativo 1.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
El accionante insistió en los argumentos expuestos en relación con la transgresión a su derecho a la igualdad y con lo reglado por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, en la medida en que no rechazó las pensiones extralegales, además de que dicha norma fue aprobada por la Corte Constitucional.
Tanto el demanda...
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