Sentencia nº 17001-23-33-000-2013-00615-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 19 de Julio de 2017
| Fecha | 19 Julio 2017 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION B
Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ
Bogotá D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil diecisiete (2017).
Radicación número: 17001-23-33-000-2013-00615-01(4465-14)
Actor: J.O.O.A.
Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO
Medio de Control:Nulidad y restablecimiento del derecho
Tema: Sanción moratoria - Docente - Aplicación de la Ley 1071 de 2006
FALLO SEGUNDA INSTANCIA - LEY 1437 DE 2011
La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 8 de agosto de 2014 por el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda presentada por el señor J.O.O.A..
A N T E C E D E N T E S
El señor J.O.O.A. en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - Ley 1437 de 2011, presentó demanda el 29 de octubre de 2013, con el objeto de solicitar la nulidad del acto ficto derivado del silencio administrativo negativo frente a la petición elevada el 21 de febrero de 2013, mediante la cual le solicitó a la entidad demandada el reconocimiento de la sanción por mora en el pago de las cesantías parciales. A título de restablecimiento del derecho, solicitó un día de salario por cada día de retardo hasta la fecha de pago de la obligación y la indexación.
Fundamentos fácticos.-
El demandante señaló que prestó sus servicios en el sector oficial como docente de vinculación departamental desde el 5 de mayo de 1980 hasta el 27 de abril de 2011 (30 años 11 meses 23 días) de manera continua y solicitó el retiro de sus cesantías parciales con destino a compra de vivienda el 25 de mayo de 2011, cuyo reconocimiento tuvo lugar a través de la Resolución 112 de 20 de febrero de 2012, por la suma de $74.000.000 y el pago se efectuó el 18 de octubre de 2012, por lo que transcurrieron 407 días de mora contados a partir de los 65 días hábiles siguientes a la radicación de la petición hasta la cancelación efectiva del valor adeudado.
Adujo que debido a la conducta de la entidad demandada, reclamó en sede administrativa la sanción por mora el 21 de febrero de 2013, frente al cual se configuró un acto administrativo ficto con ocasión del silencio administrativo, objeto del presente medio de control.
Normas violadas y concepto de violación.-
Invocó como normas desconocidas las siguientes disposiciones: artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1º - 2º de la Ley 244 de 1995; y 4 - 5 de la Ley 1071 de 2006.
Acusó el acto administrativo de haberse expedido con infracción de las normas constitucionales y legales en que debía fundarse, las cuales establecen términos perentorios para el reconocimiento y pago de las cesantías de la docente en calidad de servidora pública, máxime cuando de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado en el evento en que la administración se pronuncie de manera tardía, los plazos señalados se iniciarán a partir de la fecha de la reclamación y una vez finalicen, se genera la sanción por mora hasta el pago efectivo de las mismas.
Nación - Ministerio de Educación Nacional - F ondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Consideró que la prestación fue reconocida bajo los parámetros legales y por medio de las entidades legalmente competentes, esto es, la secretaría de educación del nivel territorial y la Fiduciaria La Previsora S.A., sin participación alguna del Ministerio de Educación Nacional, por no estar contemplado dentro de sus funciones el reconocimiento y pago de prestaciones sociales ni la administración de tales recursos, máxime cuando la solicitud se presentó ante la aludida secretaría y teniendo en cuenta, adicionalmente que la cancelación se encuentra supeditada a la disponibilidad presupuestal.
En lo relacionado con la indexación pretendida por la actora, expuso que los valores o intereses que resultaren de la presunta sanción, equivale a condenar a la entidad demandada a una doble penalidad económica, en tanto la misma no se causó y atenta contra el patrimonio de la administración, según lo ha señalado la Corte Constitucional en sentencia C-448 de 1996.
Sostuvo que en virtud de las leyes 60 de 1993 y 715 de 2001, a través de las cuales se dispuso la descentralización del sector educativo, el Ministerio de Educación Nacional perdió la facultad nominadora, la cual se trasladó a los distritos, departamentos y municipios a través de las respectivas secretarías de educación.
Adujo que el actor no realizó actuación alguna tendiente a desvirtuar la legalidad de la resolución de reconocimiento de las cesantías parciales y menos aún por el retardo en su expedición, por lo que al encontrarse en firme dicho acto administrativo, la sanción se contabilizará a partir de los 45 días hábiles siguientes, de conformidad con lo previsto en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006.
Propuso las que denominó excepciones, falta de legitimación por pasiva, toda vez que el FOMAG es una cuenta especial de la Nación sin personería jurídica, cuyos recursos están destinados a atender las prestaciones sociales que los entes territoriales reconozcan a sus afiliados y el pago está a cargo de la sociedad fiduciaria, por lo que no puede imputársele responsabilidad alguna al Ministerio de Educación Nacional, puesto que si bien hace parte del Consejo Directivo que establece las políticas de administración y dirección del fondo, no es la entidad pagadora de dicha obligación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 y el Decreto 2831 de 2005.
Igualmente, la buena fe en el actuar de la administración como eximente de responsabilidad por caso fortuito o fuerza mayor, en la medida en que el trámite legal dentro del régimen excepcional de los docentes depende no solo del correcto diligenciamiento de los actos administrativos, sino también de la disponibilidad presupuestal; así como la inexistencia de la obligación con fundamento en la ley, por cuanto para el pago de la prestación debida es necesario demostrar que no existe educador alguno con petición posterior a la del actor y una vez exista la apropiación presupuestal. Finalmente, alegó la prescripción trienal de las mesadas no solicitadas dentro de la oportunidad legal, conforme lo dispuesto en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968.
Posteriormente, presentó escrito en el que propuso otro argumento de defensa como excepción, el que la demanda no comprendió todos los litisconsortes necesarios, en la medida que debe comparecer al proceso la entidad territorial por conducto de la secretaría de educación respectiva, con el fin que justifique la mora en la expedición del acto administrativo de reconocimiento.
Audiencia Inicial con fallo.
El Tribunal Administrativo de Caldas en Audiencia Inicial celebrada el 8 de agosto de 2014, en la cual una vez efectuado el saneamiento del proceso, resolvió las excepciones previas formuladas por la entidad demandada. Al respecto, indicó que no prospera la relativa a la integración del litisconsorte necesario, por cuanto conforme a la Ley 91 de 1989, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 y el Decreto 2831 de 2005, la elaboración del proyecto de la resolución que reconoce las cesantías corresponde a las secretarías de educación del respectivo ente territorial y el pago de los derechos prestacionales radica en la Nación - Ministerio de Educación - FOMAG, quien finalmente es quien deberá acatar cualquier orden impartida en el presente asunto. Este argumento igualmente constituyó el fundamento para declarar infundada la de falta de legitimación en la causa por pasiva.
En lo relacionado con el fondo del asunto, señaló que en virtud de lo dispuesto por la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de 27 de marzo de 2007, el término a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la sanción moratoria es la fecha de radicación de la solicitud de la prestación social, por lo que transcurridos los 65 días hábiles siguientes, se causará la aludida penalidad económica.
Expuso que en el caso concreto, la actora presentó la solicitud de reconocimiento y pago de cesantía parcial el 25 de mayo de 2011, razón por la cual, los 65 días hábiles previstos para el reconocimiento y pago de la aludida prestación social vencieron el 31 de agosto de 2011; por ende, debido a que la cancelación se efectuó el 18 de octubre de 2012, se hizo exigible la sanción entre el 1º de septiembre de 2011 y el 17 de octubre de 2012 “inclusive”, con base en el salario básico devengado en el último año de servicios, sin lugar a la declaratoria de la prescripción al no haber transcurrido más de tres años desde el momento en que se generó la misma y la petición ante la administración.
Argumentó que no hay lugar al ajuste de la cantidad líquida de dinero con fundamento en el IPC, por cuanto ello equivaldría a un correctivo pecuniario adicional que no se encuentra previsto en la ley; y en lo concerniente al salario base de liquidación, precisó que debido a que la mora se causó entre el año 2011 y terminó en el 2012, deberán tenerse como base las asignaciones salariales devengadas en ambas vigencias fiscales.
En consecuencia, declaró la nulidad del acto ficto negativo demandado y condenó a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG, al reconocimiento y pago de un día de salario por cada día de retardo en el período comprendido desde el 1º de septiembre de 2011 hasta el 17 de octubre de 2012, liquidable con los salarios devengados por el actor en los años 2011 y 2012. Finalmente, condenó en costas a la parte vencida dentro del proceso.
Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG - Recurso de apelación.
El apoderada judicial de...
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