Sentencia nº 11001-03-24-000-2001-00090-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 14 de Julio de 2017
| Fecha | 14 Julio 2017 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
LEGITIMACIÓN PARA OBRAR - Concepto / NACIÓN - Representación / MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA - Justificación de su vinculación en proceso sobre temas del sector eléctrico / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA - No se configura respecto del Ministerio de Minas y Energía / EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA - No probada por tener intereses decisivos en la relación jurídica que se debate
[L] a excepción propuesta debe ser desestimada por carecer de fundamento. Esto, debido a que si bien es cierto que según lo previsto por el artículo 149 del CCA en los procesos contencioso administrativos la Nación estará representada por el Ministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil, Fiscal General, Procurador o C. o por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto , así como que el artículo 69 de la LSPD estatuyó las comisiones de regulación (entre ellas a la CREG) como unidades administrativas especiales, con independencia administrativa, técnica y patrimonial, y que en el sub judice se debaten resoluciones adoptadas por la CREG en ejercicio de sus funciones regulatorias, también lo es que según lo expresado en la LSPD y en la LSE al interior de este órgano regulador en particular y del sector eléctrico en general EL MINISTERIO desempeña un papel muy significativo, que justifica a las claras su vinculación en este proceso. […] En efecto, de conformidad con lo establecido por el artículo 21 de la LSE, además de los expertos comisionados, el Ministro de Hacienda y Crédito Público y el Director del Departamento Nacional de Planeación, la CREG está integrada también por el Ministro de Minas y Energía, quien la preside. Adicionalmente, según lo establecido por el artículo 12 de la LSE , le corresponde definir los requerimientos de calidad, confiabilidad y seguridad que enmarcan la planeación de la expansión del Sistema Interconectado Nacional. De igual forma debe contar, según lo previsto por el artículo 17 de la LSE, con un cuerpo consultivo permanente, conformado por representantes de las empresas del sector energético, del orden nacional y regional y de los usuarios, que deberá conceptuar previamente a la adopción de los planes, programas y proyectos de desarrollo de cada subsector y proponer las acciones pertinentes para garantizar que éstos se realicen de acuerdo con lo establecido en el Plan Energético Nacional. Del mismo modo debe, según las reglas generales fijadas por el artículo 59 de la Ley 489 de 1998, participar en la formulación de la política del Gobierno en los temas relacionados con sus competencias (numeral 6) y adelantar su ejecución, lo mismo que orientar, coordinar y controlar a las entidades descentralizadas que se encuentran adscritas a él (numeral 7). En resumen, un cúmulo de responsabilidades frente a la gestión global del sector, en general, y a la adopción de medidas regulatorias como las enjuiciadas, en particular, que fundamentan su interés directo en el asunto que se debate.
FUNCIÓN DE REGULACIÓN DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - Importancia / FUNCIÓN DE REGULACIÓN DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - Finalidad / COMPETENCIA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - Para definir el criterio de confiabilidad / FUNCIÓN DE REGULACIÓN DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - Respecto del método de cálculo del cargo por capacidad en el mercado mayorista de electricidad
[E] n aras de asegurar el efecto útil de lo previsto por el inciso 2 del literal a) del artículo 23 de la LSE, que impone al órgano regulador tener en cuenta los datos fijados por la UPME al definir la capacidad de generación de respaldo, es que la CREG los consulte y tome en cuenta, de manera que no se desentienda de tal información, técnicamente elaborada e incorporada en los instrumentos de planificación del sector. Y si por alguna razón estima pertinente apartarse de ellos al ejercitar sus competencias tome dicha referencia como un mínimo. De lo contrario, esto es, de asumir que la CREG podría apartarse siempre a voluntad de los criterios definidos por la UPME, se estaría dejando sin ningún efecto lo dispuesto por el precitado inciso 2 del literal a) del artículo 23 de la LSE. Por este motivo, aumentar la confiabilidad por encima del nivel señalado por los instrumentos de planificación no es per se contrario a lo dispuesto por dicha previsión de la Ley 143 de 1994
TEST DE IGUALDAD - Aplicación / CARGO POR CAPACIDAD - Criterio de hidrología crítica / PRINCIPIO DE IGUALDAD - No vulneración en regulación del método de cálculo del cargo por capacidad en el mercado mayorista de electricidad
Para los demandantes el trato desigual se origina en el hecho de que la serie hidrológica adoptada por la CREG, además de ser irracional y ficticia, subvalora la capacidad de respaldo de las plantas hidráulicas y sobrevalora la firmeza de los agentes térmicos. Al respecto, encuentra la Sala que en ningún momento las resoluciones contemplan un tratamiento diferente para las plantas generadoras térmicas y las hidroeléctricas. Por el contrario, en ellas se prevé el pago del cargo por capacidad a los operadores que acrediten su capacidad de brindar firmeza al Sistema, con independencia del combustible que utilicen. Cosa diferente es que la aplicación de la fórmula prevista por la CREG resulte que son los termogeneradores los que ofrecen una mayor firmeza, dada la mayor vulnerabilidad de las hidroeléctricas a las temporadas de sequía. Pero, como señalan con acierto las contestaciones de la demanda, “ello no deriva de una distinción que haga la resolución, sino de la naturaleza de las cosas: las temporadas de sequía no afectan la capacidad de generación de las plantas térmicas” . El diferente nivel de confiabilidad que se reconoce a cada uno de los operadores no deriva, así, de un trato discriminatorio en sí, sino de la aplicación de la fórmula prevista por el regulador; que mal haría en aplicar una fórmula diferente para cada tipo de operador solo para resguardar intereses patrimoniales particulares. En últimas, como expresó el testigo A.O.A. en su declaración, “la firmeza de una planta de generación está definida no solo por la disponibilidad de su tecnología sino también por la cantidad y oportunidad de obtención de su combustible para generar: agua, gas, carbón, fuel oil”. Siendo esto así, no extraña que si el cargo por capacidad busca medir la firmeza que ofrece una planta en temporadas de hidrología crítica para proteger al Sistema, resulte que las termoeléctricas ofrecen una mayor confiabilidad que las hidroeléctricas. En este orden no sería cierto que exista un trato discriminatorio entre unos y otros operadores; razón por la cual debe rechazarse el cargo de la supuesta vulneración del artículo 13 de la Constitución.
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD - Objeto / PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD - Inaplicabilidad para el control de reglamentos cuando no existe lesión a un derecho fundamental / PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y PRINCIPIO DE PONDERACIÓN - Diferencias
[T] oda vez que el principio de proporcionalidad envuelve un concepto relacional, dado que algo no es desproporcionado en sí mismo o aisladamente considerado, la valoración de la proporcionalidad o desproporcionalidad de una determinada medida exige su confrontación frente a otro valor o magnitud, esencialmente, un derecho fundamental que se ve restringido y lesionado en su garantía. Esto, debido a que en últimas, se trata de un instrumento esencial para la defensa de los derechos fundamentales, que apunta a asegurar que estos solo sean limitados en la medida rigurosamente necesaria. Por lo tanto, supone establecer si las limitaciones impuestas a un derecho en nombre de otro o de un principio o valor rival se encuentran justificadas o no por las bondades o beneficios que trae consigo dicha restricción. De aquí que, como ha resaltado la doctrina, “el principio de proporcionalidad interviene de manera rotunda en el control de reglamentos cuando exista la lesión de un derecho fundamental” . Por ende, y en relación con el segundo aspecto, tal como está planteado, el cargo no puede ser estudiado en su totalidad, toda vez que al no estar en juego la restricción de un derecho fundamental, este principio resulta inaplicable como parámetro de control.
SISTEMA INTERCONECTADO NACIONAL - Remuneración de operadores / SISTEMA INTERCONECTADO NACIONAL - Medidas para brindar mayor confiabilidad / CARGO POR CAPACIDAD - Finalidad / MÉTODO DE CÁLCULO DEL CARGO POR CAPACIDAD EN EL MERCADO MAYORISTA DE ELECTRICIDAD - Criterio de hidrología crítica
[E] n cuanto a la valoración de la razonabilidad de la medida como vía para controlar una eventual arbitrariedad, no cabe duda de que la finalidad de la hidrología crítica adoptada en las resoluciones atacadas es brindar mayor confiabilidad al SIN y por esta vía lograr objetivos esenciales impuestos por la Constitución y la ley al regulador energético. Con este propósito adopta series hidrológicas críticas observadas en los años de los cuales tiene registro el Centro Nacional de Despacho, es decir, no basadas solo en las condiciones que se presentaron en los años 1991-1992, ni tampoco en condiciones promedio de la hidrología de cada cuenca. Para la Sala no resulta censurable perseguir el objetivo trazado de brindar mayor seguridad y confiabilidad al Sistema. En definitiva, como apunta en su intervención la Agencia de Defensa Jurídica del Estado, a la vista de lo previsto por el artículo 365 de la Constitución y en los artículos 20 y 23.1 de la LSE “en esta materia no existe nada más diligente y responsable que propugnar porque todos los habitantes del territorio nacional tengan la posibilidad de disponer de energía eléctrica suficiente”....
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