Sentencia nº 85001-23-33-000-2017-00019-02 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 13 de Julio de 2017
| Fecha | 13 Julio 2017 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejera Ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ
Bogotá, D.C., trece (13) de julio de dos mil diecisiete (2017)
Radicación: 85001-23-33-000-2017-00019-02
Actor: C.O.Z. Y OTROS.
Demandado: C.F.M.(.M. de Yopal - Casanare).
Nulidad electoral - Auto suspensión provisional
Segunda instancia
Luego de que el proyecto presentado por la Consejera de Estado doctora R.A.O. no obtuviera la mayoría necesaria para su aprobación, decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada CÉSAR FIGUEREDO MORALES y el CONCEJO MUNICIPAL DE YOPAL contra el auto de 27 de marzo de 2017, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Casanare decretó la suspensión provisional de los efectos del acto declaratorio de la elección del Personero Municipal de Yopal.
ANTECEDENTES
1. Las demandas
Expediente 2017-00019-02
Los señores CÉSAR ORTIZ ZORRO, J.V.N.G., M.A.P.F. y H.A.S.G. incoaron demanda de nulidad electoral contra el acto declaratorio de elección del demandado C.H.F.M., en calidad de Personero Municipal de Yopal (2016-2020).
1.2. Expediente 2017-00020-02
El señor Ó.B.P. demandó en nulidad electoral el acto de elección de 30 de diciembre de 2016 del P. de Yopal y la nulidad de las Resoluciones 166, 133 y 155 de 2016 por las cuales, en su orden, se estableció la lista de elegibles, se realizó la convocatoria al concurso público de méritos y se modificó el cronograma de la convocatoria para el proceso de selección de personero municipal de Yopal.
2. Supuestos fácticos comunes o generales
2.1.Mediante Resolución No. 133 del 8 de noviembre de 2015, el Concejo Municipal de Yopal convocó y reglamentó el concurso público de méritos para la elección de Personero de Yopal (Casanare), estableciendo los principios orientadores, las normas rectoras y el cronograma.
2.2. El 4 de diciembre de 2016, se agendó la prueba de conocimientos y de competencias comportamentales, pero conforme al dicho de los demandantes, al no cumplir los protocolos de seguridad y custodia sobre el material evaluado, y tampoco con las garantías de imparcialidad y transparencia en el desarrollo de la misma, aun cuando los concursantes asistieron, devolvieron sin diligenciar la prueba como protesta a esas irregularidades, lo cual atesta el acta suscrita por los aspirantes y un veedor de la prueba.
2.3. Mediante Resolución No. 155 de 5 de diciembre de 2016, el Concejo Municipal de Yopal modificó el cronograma del concurso público de méritos y convocó a nueva prueba de conocimientos para el 12 de diciembre de 2016, al que concurrieron los seis (6) admitidos al proceso de selección.
2.4. Los resultados de la prueba de conocimientos arrojaron que solo el entonces concursante -hoy elegido y demandado- CÉSAR FIGUEREDO MORALES pasó con el puntaje requerido y, por ende, fue quien continuó el proceso de selección hasta su culminación, siendo elegido como Personero Municipal de Yopal por el Concejo en sesión del 30 de diciembre 2016.
3. De las solicitudes de suspensión provisional
3.1. Expediente 2017-00019-02
Por medio de escrito separado de la demanda, la parte actora solicitó se decretara la suspensión provisional de los efectos del acto de elección del señor C.H.F.M., esto es, el acta 250 de 30 de diciembre de 2016 del concejo municipal de Yopal.
Los demandantes consideraron que en el proceso de selección no se respetaron los principios de imparcialidad, objetividad, igualdad, moralidad pública en detrimento de los demás participantes. Expusieron que el acto de elección pretermitió lo previsto en la Constitución Política de Colombia, en sus artículos 2 (fines del estado), 4 (supremacía de la constitución), 29 (debido proceso), 83 (buena fe), 209 (principios de la función administrativa); Ley 1437 de 2011 artículo 3; Ley 909 de 2004, artículo 2; Decreto 2485 de 2014 artículo 1° y Resolución 133 de 2016 artículo 15.
3.2. Expediente 2017 00020-02
El actor Ó.B.P. solicitó en la demanda la suspensión provisional del acto de elección del personero municipal de Yopal al considerar que se vulneran los artículos 23, 29, 83 y 209 de la Constitución Política de Colombia, toda vez que la prueba de conocimientos y competencias laborales se desarrolló sin idoneidad ni capacidad administrativa y en franca violación de la cadena de custodia del material evaluador. Además, invocó como causal de nulidad la falta de cumplimiento del término previsto en el artículo 35 de la Ley 136 de 1994, que impone que los concejos municipales instalarán y elegirán a los funcionarios de su competencia con tres (3) días de anticipación e indicó que la prueba de entrevista, conforme a la convocatoria debía ser realizada por el Concejo Municipal en pleno, pero se llevó a cabo ante la mesa directiva.
Indicó que el acta No. 250 de 30 de diciembre de 2016 -acto declaratorio de elección- no fue debidamente publicada para informar a la comunidad del acto de elección. Igualmente, que se incurrió en variación de las reglas del concurso al imponer la figura del veedor en el nuevo cronograma del proceso de selección.
4. El auto recurrido
Mediante auto del 27 de marzo de 2017, en providencia aparte del auto admisorio de la demanda que fue dictado en la misma fecha por el Magistrado Ponente, la Sala del Tribunal Administrativo de Casanare decretó la suspensión provisional, a partir de que encontró acreditado el desconocimiento del artículo 15 de la convocatoria por parte de la mesa directiva del Concejo Municipal.
La decisión tuvo como fundamento las siguientes consideraciones:
“Ningún concursante presentó las pruebas de conocimientos y de competencias laborales que estaban programadas para el día 4 de diciembre de 2016 y por lo mismo debió darse aplicación a la regla establecida en el artículo 15 de la Resolución 133 de 2016 ,…
Resulta antijurídico que, después de ocurrido el evento (no presentación de las pruebas aludidas por ninguno de los concursantes el día 4 de diciembre de 2016), se pretendiera derogar ex post facto la regla mencionada en el párrafo anterior .
6.2.- Todo concurso de méritos tiene unas formalidades establecidas en la Constitución y la Ley que están destinadas a garantizar los principios de igualdad, debido proceso, objetividad, transparencia y el de mérito, entre otros.
En el presente evento, según lo que consta en la Resolución 155 de 5 de diciembre de 2016, varios de los concursantes solicitaron no aplicar el 4 de diciembre las pruebas a las que hemos hecho referencia, hasta tanto el operador del concurso certificara la cadena de custodia respecto de su impresión, organización, empaque, transporte, distribución y practica de las mismas, recolección y su disposición final.
En folios 129 a 132 aparece una constancia dejada por Y.O.M. y O.B.P. [concursantes y el último demandante] sobre la falta de aplicación de la cadena de custodia que según ellos debe ser aplicada por mandato legal, tal como lo establece el Departamento Administrativo de la Función Pública para la provisión de cargos públicos.
No aparece dentro del expediente cómo y de qué manera encontró la mesa directiva del Concejo Municipal de Yopal que estaba garantizada la confiabilidad y validez de los instrumentos utilizados para verificar la capacidad y competencias de los aspirantes a acceder a los empleos públicos de carrera; simplemente se limitó la mesa directiva a expedir la Resolución 155 de 5 de diciembre de 2016, fijando una nueva fecha para la práctica de esas pruebas y el cronograma subsiguiente establecido en la convocatoria efectuada mediante Resolución 133 de 2016 .
Es decir, no solo hay una violación de las reglas del concurso, sino una transgresión del debido proceso establecido en el artículo 29 de la Constitución y de los principios de legalidad, objetividad y transparencia, contemplados en las normas invocadas como violadas, esto es artículos 2, 4, 29, 83 y 209 de la Constitución; la Ley 909 de 2004, artículo 2; la Ley 1437 de 2011, artículo 3; el Decreto 2485 de 2014, artículo 1 y la Resolución 133 de 2016 expedida por el Concejo de Yopal, particularmente en su artículo 15 .
También las reglas fijadas por la Corte Constitucional a título de ratio decidendi en la sentencia C-105 de 2013 donde se decidió la exequibilidad parcial del artículo 35 de la Ley 1551 de 2012, que dispone que los personeros deben ser elegidos a través de un concurso de méritos.”
Y concluyó que:
“Siendo ello así, concurre también la urgencia para decretar esta medida en la forma señalada en el artículo 234 de la ley 1437 de 2011, pues estando demostrada la violación fragrante de las normas constitucionales y legales que se acaban indicar en el párrafo anterior, la persona electa como personero municipal no puede seguir desempeñando las funciones asignadas por la Constitución y la ley para ese cargo .
Así las cosas, en el presente caso están dadas las condiciones formales y sustanciales para decretar la suspensión provisional de la elección del ciudadano C.H.F.M. como personero municipal de Yopal, hecha por el Concejo Municipal de Yopal en sesión del 30 de diciembre de 2016 y recogida en acta 250 de la misma fecha”.
5. Los recursos de apelación
El demandado C.F.M. y el CONCEJO MUNICIPAL DE YOPAL, presentaron sendos recursos de alzada.
5.1. El demandado CÉSAR HERNANDO FIGUEREDO MORALES
Interpuso recurso de apelación con base en los siguientes argumentos:
Planteó un aspecto fáctico sustantivo que indicó debió ser analizado al momento del fallo, frente a aspectos como el ingreso al centro universitario con el fin de presentar las pruebas concursales, para efectos de indicar que no existió riesgo de suplantación de los aspirantes, aunado a que todos se conocen entre sí; la escogencia del operador del concurso...
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