Sentencia nº 05001-23-33-000-2016-02008-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 13 de Julio de 2017
| Fecha | 13 Julio 2017 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ
Bogotá, D.C., trece (13) de julio de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 05001-23-33-000-2016-02008-01 (PI)
Actor: L.F.B.P.
Demandado: I.H.P.G.
Referencia: APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA DE 26 DE OCTUBRE DE 2016, PROFERIDA POR EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA
Referencia: LAS NORMAS QUE FIJAN EL RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES SON DE INTERPRETACION RESTRICTIVA, POR LO QUE ÚNICAMENTE SE CONFIGURA LA INCOMPATIBILIDAD SI CONCURREN EXACTAMENTE LAS SITUACIONES JURÍDICAS DESCRITAS EN ABSTRACTO POR EL RESPECTIVO PRECEPTO. LOS SALVAMENTOS DE VOTO NO PUEDEN TENERSE COMO PRECEDENTE, PUES ELLO SOLO ES PREDICABLE DE LAS SENTENCIAS PROFERIDAS FRENTE A CASOS SIMILARES SIEMPRE Y CUANDO SE HAYAN DICTADO CON ANTERIORIDAD AL ASUNTO EN EL CUAL SE RECLAME SU APLICACIÓN. LA SOLICITUD DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA CARECE DE TÉRMINO DE CADUCIDAD. SE PUEDE EJERCITAR EN CUALQUIER MOMENTO, AÚN RESPECTO DE QUIENES YA SE LES VENCIÓ EL PERÍODO PARA EL CUAL FUERON ELEGIDOS O SE SEPARARON DEL CARGO POR CUALQUIERA OTRA CIRCUNSTANCIA
La Sala decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado del demandado contra la sentencia de 26 de octubre de 2016, proferida por la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Antioquia, en adelante el Tribunal, por medio de la cual decretó la pérdida de la investidura del Concejal del Municipio de Titiribí (Antioquia), señor I.H.P.G..
I -. ANTECEDENTES
I.1-. El ciudadano L.F.B.P., quien obra en su propio nombre, presentó demanda ante el Tribunal tendiente a que, mediante sentencia, se dispusiera la pérdida de investidura del Concejal del Municipio de Titiribí, señor I.H.P.G., elegido para el período constitucional 2016-2019.
I.2-. En apoyo de sus pretensiones el actor adujo, en síntesis, los siguientes hechos:
Que el demandado funge como Concejal del Municipio de Titiribí (Antioquia) y a la vez es empleado de la Empresa Sociedad de Acueductos y Alcantarillados Sostenibles S.A. E.S.P., que presta servicios públicos en dicho ente territorial y mediante contrato administra, opera y hace mantenimiento a las redes de acueducto y alcantarillado de propiedad del citado Municipio.
Por lo anterior considera que el demandado violó el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto como causal de pérdida de investidura en los numerales 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 2 de junio de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 6 de octubre de 2000, y 5 del artículo 45 de la citada Ley 136.
I.3-. El demandado, a través de apoderado, contestó la demanda y para oponerse a las pretensiones adujo, en esencia, lo siguiente:
Que es cierto que funge como Concejal del Municipio de Titiribí y que desde hace tiempo tiene contrato de trabajo con la Empresa Sociedad de Acueductos y Alcantarillados Sostenibles S.A. E.S.P., la cual presta los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado en el mencionado Municipio, en virtud de un contrato administrativo suscrito con el ente territorial.
Estima que no está incurso en ninguna inhabilidad o incompatibilidad por el hecho de tener un vínculo laboral con una entidad que a su vez tiene una relación contractual con el Municipio de Titiribí, por cuanto no ha intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas de nivel municipal y menos en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o ajeno, dentro o fuera de la jurisdicción de dicho ente territorial, dado que no se ha desempeñado como representante legal, pues su cargo es de operario en labores de mantenimiento y sostenimiento de las redes de acueducto y alcantarillado.
Agrega que, no se puede deducir participación activa alguna que sugiera injerencia, por estar al servicio de una empresa que tenga relación contractual con el Municipio, que presta servicios públicos domiciliarios, por la potísima razón de que no tiene poder de mando y de decisión inherentes al representante legal o a los cargos de confianza, dirección y manejo.
Con fundamento en el salvamento de voto del Magistrado R.E.G. en la sentencia C-179 de 1o. de marzo de 2005, del cual transcribe algunos apartes, insiste en que es menester examinar la naturaleza jurídica del vínculo contractual y las funciones, facultades y poderes que ella entraña, para determinar de manera razonable si en verdad se pone en riesgo o se afecta la función pública, pues, de lo contrario, se vulneraría el principio de la buena fe, el derecho al trabajo y a ser elegido.
Por lo anterior, solicita que se desestime la pretensión de pérdida de investidura y de anulación electoral, toda vez que no está incurso en ninguna causal de inhabilidad y de incompatibilidad y menos de conflicto de intereses y además porque operó el fenómeno jurídico de la caducidad de la acción.
II-. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA
El a quo accedió a las pretensiones de la demanda, para lo cual argumentó, en síntesis, lo siguiente:
Precisó que, el demandante alega como causal de pérdida de investidura, de conformidad con el artículo 48 de la Ley 617, la violación al régimen de incompatibilidades prevista en el artículo 41, ibidem, según el cual los concejales no podrán “[…] 5. Ser representantes legales, miembros de juntas o consejos directivos, auditores o revisores fiscales, empleados o contratistas de empresas que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo municipio […]”.
Que, adicionalmente, también alega la vulneración al régimen de inhabilidades, en especial, la causal prevista en el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136, que establece que no podrá ser inscrito como candidato ni elegido como concejal municipal ni distrital “[…] Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito […].”
Frente a esta última causal señaló que no se demostró la inhabilidad alegada, dado que no se logró probar en el proceso que la Empresa Sociedad de Acueductos y Alcantarillados Sostenibles S.A. E.S.P., tenga el carácter de público y que en el año anterior el demandado se hubiera desempeñado como representante legal de una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios en el respectivo Municipio. Que, por el contrario, lo que está demostrado es que el señor I.H.P.G., se desempeñó como operador de planta y no como representante legal de la citada empresa.
Agregó que, no ocurre lo mismo en cuanto a la configuración de la incompatibilidad alegada, toda vez que existe una limitante legal, constitucionalmente exequible, que le impide a quien sea concejal desempeñar el cargo de trabajador de una empresa de servicios públicos en el Municipio donde ejerza dicha actividad.
Adujo que pese a que el demandado admite y da por cierta dicha situación, este afirma, con apoyo en el salvamento de voto del doctor R.E.G. en la sentencia C-179 de 2005 de la Corte Constitucional, que la sola condición de empleado per se no comporta una afectación “ex ante” de la función pública que se pretende proteger, por lo que es menester detenerse en la naturaleza jurídica del vínculo contractual, las funciones, las facultades y poderes que ella entraña, para determinar si es cierto, que se pone en riesgo la función pública. Lo anterior, partiendo de que la finalidad de las incompatibilidades es “[…] minimizar la posibilidad de conflictos de interés en los servidores públicos, evitando que abusen de su poder y diferenciando con nitidez el beneficio público a cuya realización están compelidos dichos servidores y sus intereses privados o personales […]”.
Indicó que, tal posición no fue compartida por dicho Tribunal, como tampoco ha sido acogida por el Consejo de Estado, que ha considerado que la estructura de la norma contenida en el artículo 45, numeral 5, de la Ley 136, es de regla y no de principio, lo que implica que “[…] frente a la verificación en concreto del supuesto de hecho que el Legislador ha tipificado como incompatibilidad dentro del régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los concejales (subsunción de la conducta en el tipo legal), el resultado no puede ser otro que la producción de la consecuencia jurídica establecida por el legislador […]”, lo anterior, “[…] con independencia de que el comportamiento específico que originó dicho resultado haya sido intencional o no, o que haya incidido o no en el buen funcionamiento del servicio […]”.
Que en dicha providencia también se dijo que “[…] la verificación de tales elementos en un caso concreto, con independencia de que en el proceso se haya acreditado la no afectación del servicio o la falta de consciencia o voluntad respecto del resultado final, en manera alguna impiden que se produzca la consecuencia jurídica expresamente sancionada por la ley: la pérdida de investidura de quién incurre en tal comportamiento […]”.
Asimismo, que “[…] No puede olvidarse que, como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-179 de 2005, la causal de incompatibilidad que se aplica representa una restricción legítima y proporcionada de los derechos de los miembros de los Concejos Municipales, por medio de la cual el legislador “con miras a preservar de manera más intensa la moralidad y la trasparencia en la gestión de estos sistemas de...
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