Sentencia nº 23001-23-33-002-2016-00129-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 13 de Julio de 2017
| Fecha | 13 Julio 2017 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente: R.A.S.V. (E1)
Bogotá, D.C., trece (13) de julio de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 23001-23-33-002-2016-00129-01(PI)
Actor: D.B.P.Á.
Demandado: W.S.H.H.
Referencia: MEDIO DE CONTROL DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA - NO TOMAR POSESIÓN DEL CARGO DENTRO DE LOS 3 DÍAS SIGUIENTES A LA FECHA DE INSTALACIÓN DEL CONCEJO MUNICIPAL - NO SE CONFIGURA LA CAUSAL POR ACREDITARSE FUERZA MAYOR.
La Sala procede a decidir el recurso de apelación interpuesto oportunamente por la parte demandante, en contra de la sentencia del 29 de junio de 2016, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Córdoba negó la pérdida de investidura del señor W.S.H.H., concejal del municipio de Pueblo Nuevo (Córdoba) en el período constitucional 2016-2019.
I.- Antecedentes
1.- La demanda
1.1.- La causal de pérdida de investidura alegada
El ciudadano D.B.P.Á., obrando en nombre propio, solicitó que se decretara la pérdida de la investidura de W.S.H.H., concejal del municipio de Pueblo Nuevo (Córdoba), por haber incurrido en la causal de pérdida de investidura prevista en el núm. 3 del artículo 48 de la Ley 617 de 6 de octubre de 2000, esto es, por no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación del concejo municipal.
1.2.- Los hechos que dan sustento a la causal alegada
El demandante relata que el señor W.S.H.H. fue elegido como concejal del municipio de Pueblo Nuevo (Córdoba) para el período 2016-2019, por el Partido Conservador Colombiano. A pesar de lo anterior, subraya que transcurrieron más de tres (3) días después de la instalación del concejo de aquel municipio, lo que ocurrió el día 4 de enero de 2016, sin que el demandado hubiera tomado posesión del cargo.
Indica que el demandado fue posesionado el día 8 de enero de 2016, sin previa justificación legal de fuerza mayor ni de otra índole.
Asegura que la Mesa Directiva del Concejo de Pueblo Nuevo (Córdoba), debió solicitar excusa al demandado para evaluarla y aceptarla, pues en caso que no se configurara una causal de fuerza mayor debía rechazarla y comunicar tal decisión para la posesión, situación que no se acreditó en las respectivas actas de aprobación.
2.- Contestación de la demanda por parte del concejal W.S.H.H.
En la oportunidad procesal correspondiente, el concejal W.S.H.H., mediante apoderado judicial, contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones.
Luego de hacer referencia a los hechos de la demanda, el concejal demandado propuso la excepción de ”FUERZA MAYOR”, alegando que no ha cometido falta alguna toda vez que:
La fuerza mayor como causal justificativa de la inasistencia a la posesión de los concejales, en el término establecido por la ley, se configura cuando hay un evento externo al sujeto que lo padece, el que debe ser imprevisible e irresistible.
Hay una línea jurisprudencial consolidada que admite la enfermedad como un evento de fuerza mayor, exigiendo para su acreditación allegar la correspondiente incapacidad médica, tal y como ocurrió en el caso objeto de estudio, en el que el actor no pudo acudir a tomar posesión del cargo por padecer del virus del ZIKA.
3.- La sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba
La Sala Plena del Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante providencia del 29 de junio de 2016, negó el decreto de la pérdida de la investidura del ciudadano W.S.H.H. como concejal del municipio de Pueblo Nuevo, para el período constitucional 2016-2019.
Inicialmente planteó el problema jurídico que se debía resolver en este proceso, en la siguiente forma:
« […] Teniendo en cuenta los presupuestos jurídicos y normativos que respaldan la demanda y su contestación, el problema jurídico se contrae en resolver el siguiente interrogante: i) ¿si la parte demandada incurrió o no en la causal de pérdida de investidura contemplada en el artículo 48 numeral 3 de la Ley 617 de 2000, esta es “por no tomar posesión del cargo dentro de los tres días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas y concejos, según el caso, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse”? y ¿es preciso determinar si en el asunto sub examine se presentaron o no las condiciones para dejar de aplicar el numeral 3 del artículo 48 de la Ley en mención, por el hecho de haber mediado una situación constitutiva de fuerza mayor? […]».
Después de analizar el material probatorio que reposa en el expediente constató que el 4 de enero de 2016, en las instalaciones del Concejo Municipal de Pueblo Nuevo (Córdoba), se radicó la excusa médica del señor W.S.H.H..
Indicó que la excusa médica, con incapacidad desde el 4 y hasta el 7 de enero de 2016, fue expedida por un médico autorizado por la IPS donde se encuentra adscrito el demandado.
Aseguró que a la excusa médica del demandado se le impartió el trámite correspondiente, pues la presidente provisional del Concejo Municipal, señora M.G.C.B., le dio el visto bueno y la archivó.
Concluyó que en el asunto objeto de estudio no se configuró la causal de pérdida de investidura contenida en el artículo 48 numeral 3 de la Ley 617, por cuanto se encuentra acreditada una causal de fuerza mayor, la misma que impidió la asistencia del demandado a las sesiones en las que los demás miembros de la Corporación tomaron posesión. Como consecuencia de lo anterior, declaró probada la excepción de fuerza mayor de la parte demandada y negó las pretensiones de la demanda.
4.- El recurso de apelación presentado por el señor Daniel Benjamín Paternina Álvarez
Inconforme con la sentencia de primera instancia y dentro de la oportunidad procesal correspondiente, la parte demandante presentó recurso de apelación con el fin de que se revoque dicha providencia y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, esgrimiendo para el efecto los siguientes argumentos:
“ […] 1. Según la Sentencia apelada, en el numeral 43 que: "Queda claro para la Sala que el demandado no se posesionó en los tres días siguientes de inaugurado el concejo municipal, es decir, entre el 04 de enero de 2016 al 07 de enero de 2016 como lo indica la norma". Esta falta es suficiente para que el demandado pierda su investidura como concejal del municipio de Pueblo Nuevo, Córdoba, como se desprende de la norma: Artículo 48, Ley 617 de 2000.
2. No obstante haber incurrido en la causal de pérdida de investidura el demandado presenta una excusa que carece de los fundamentos claros y precisos que den certeza y validez, y que el Honorable Magistrado Ponente omitió corroborar o dejó pasar por alto sin justificación. Siendo la excusa médica el elemento central por el cual se llegaría a una Sentencia sobre este proceso, debió esclarecerse los siguientes aspectos: 1. Origen: no se determinó si la entidad donde acudió el demandado y donde fue formulado como paciente fue la ESE CAMU PUEBLO NUEVO como lo señaló el demandado en la contestación de la demanda, o fue la IPS UNIDAD MEDICA REGIONAL, como finalmente presentó unos documentos como prueba en el proceso, es una excusa falsa, burdamente justificada, un montaje que no debió tomarse como cierta; 2. Dictamen médico pericial: de conformidad con el Articulo 226 del Código General del Proceso, "todo dictamen debe ser claro, preciso, exhaustivo, y detallado; en él se explicaran los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuadas"; todo lo anterior brilla por su ausencia por negligencia de la ponencia; la previa y somera observación médica habla de un "POSIBLE VIRUS DE SIKA". En la sentencia, en el numeral 51 equivocadamente y sin soporte científico asegura que el demandado "SE ENCONTRABA PADECIENDO EL VIRUS DEL SIKA”. Contrariando la norma, en el mismo artículo 226, inciso 1, 2 y 3 del CGP dice: “El dictamen suscrito por el perito (entendiéndose médico tratante) deberá contener, mínimo las siguientes declaraciones e informaciones: 1. La identidad de quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración; 2. La dirección, número de teléfono, número de identificación y demás datos que faciliten la localización del perito; 3. La profesión, oficio, arte o actividad especial ejercida por quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración...” Contrario a los anteriores requisitos mínimos, la sentencia en el numeral 51, sólo, y en detrimento de un fallo correcto se limita a decir “Este (el demandado) fue atendido por médico vinculado a la IPS adscrita a la EPS CAFESALUD. NOTA del certificado de afiliación ** INFORMACIÒN NO VÀLIDA PARA TRASLADO ENTRE EPS, NI PARA ACLARAR MULTIAFILIACIÒN**. 3. Improcedencia de la excusa médica: no es procedente dicha excusa médica por lo dicho anteriormente, aún más, por el hecho de que esta surge como un documento anónimo y esta falta o desconocimiento de su autoría priva al honorable Tribunal y a la parte demandante para que conforme el Articulo 228 del C.G.P. se controvierta dicho dictamen, y así evitarse llegar a conclusiones impertinentes e incompetentes al Honorable Tribunal de sentencia que el demandado "SE ENCONTRABA PADECIENDO EL VIRUS DEL SIKA"; 4. I.P.S. UNIDAD MEDICA: esta entidad omite identificar al médico tratante, y su representante legal Á.B.R. en el documento enviado a este proceso dice que el paciente "fue atendido por medico vinculado a nuestra IPS adscrita a la EPS CAFE SALUD”. De esta entidad surge la excusa médica que adolece de los requisitos mínimos para ser legal. Junto al representante legal Á.B.R. el demandado con otro ciudadano fundaron esta IPS de la cual, hoy en día no es socio, pero fácilmente pudo haber encontrado apoyo para originar dicha excusa.
3. No obstante la parte demandante haber descorrido oportunamente las excepciones mediante escrito presentado el día 03 de junio de 2016 (f.144 a 146), el Honorable...
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