Sentencia nº 11001-03-27-000-2017-00024-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 11 de Julio de 2017
| Fecha | 11 Julio 2017 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIO N CUARTA
Consejero p onente: MILTON CHAVES GARCÍA
Bogotá D.C., once (11) de julio de dos mil diecisiete (2017)
Radicación n úmero: 11001-03-27-000-2017-00024-00 ( 23107 )
Actor : FREEDO M PROPERTIES DEVELOPMENT S.A.S.
Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN
AUTO
La sociedad FREEDOM PROPERTIES DEVELOPMENT S.A.S, actuando por intermedio de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), formuló las siguientes pretensiones:
“ Pretensión Primera
Que se declare la nulidad parcial del Concepto No. 900479 del 28 de febrero de 2017 de la Dirección de Gestión Jurídica y la Subdirección de Gestión Normativa y D octrina de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, por medio del cual emite “Concepto General sobre la derogatoria del artículo 4º de la Ley 1429 de 2010 correspondiente al beneficio de progresividad del Impuesto Sobre la Renta y complementarios y retenciones en la fuente” en el sentido que no resulta aplicable la doctrina obligatoria de la DIAN para el cobro y pago de retenciones en la fuente por concepto de impuesto sobre la renta para las empresas prestadoras de servicios hoteleros en nuevos hoteles o en hoteles que se remodelaron o ampliaron dentro de los quince (15) años siguientes a la vigencia de la ley 788 de 2002, correspondientes al sector hotelero y sus inversionistas, amparadas en el beneficio de la exención contemplada en el artículo 207- 2 numerales 3 y 4 del Estatuto Tributario.
Pretensión Segunda
Respetuosamente solicito que sea condenada la UAE DIAN UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, de manera solidaria como parte demandada, al pago de daño emergente por gastos de abogado en su defensa por concepto de daño emergente como Restablecimiento del Derecho por concepto de gastos incurridos por honorarios profesionales de abogado para la representación y por la defensa judicial según las pruebas que sean allegadas al proceso y sea allegadas por las partes demandantes. Corresponde a los honorarios causaos hasta la fecha de la demanda además cualquier otro valor adicional que se cause y se pruebe al momento de la sentencia definitiva por este concepto de restablecimiento del derecho.
Pretensión Tercera
También solicito condenar a la parte demandada en costas procesales incluido el valor pagado en agencias en derecho, y cualquier otro costo o gasto derivado de este proceso para que sea condenada solidariamente las demandadas y de acuerdo con la reglamentación vigente se fije y liquide en la oportunidad para el pago correspondiente estimado por concepto de daño emergente como Restablecimiento del Derecho por concepto de gastos incurridos por honorarios profesionales de abogados para la representación ante la jurisdicción contenciosa administrativa, hasta la fecha de la sentencia.
Como consecuencia a título de Restablecimiento del Derecho
Pretensión Cuarta
Se declare que FREEDOM PROPERTIES DEVELOPMENT S.A.S. no se encuentra obligada al pago de Impuesto a la Renta en su calidad de inversionista hotelero.
Pretensión Quinta
Se ordene a la DIAN revocar directamente las demás normas y Actos Administrativos complementarios de la Ley 1819 de 2016 sobre el Impuesto de Renta a inversionistas hoteleros que puedan llegar a causar un daño a la industria.
Pretensión Sexta
Respetuosamente solicito que a título de restablecimiento del derecho, (…) sea condenada a la UAE DIAN UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, de manera solidaria como parte demandada, a la devolución del pago de lo no debido y/o del pago en exceso por concepto de los valores pagados con ocasión de la retención en la fuente por concepto de impuesto de renta, declarada y pagada a la DIAN por los demandantes, y que se pruebe hayan pagado mis representadas y agenciadas oficiosamente que ratifiquen la actuación procesal y que se encuentran por tanto con el beneficio de las rentas exentas del pago de impuesto sobre la renta por el termino señalado de hasta treinta (30) años y a partir del año gravable 2017 conforme a la ley, al momento de la sentencia definitiva. ”
Repartido el expediente a este Despacho, corresponde decidir si, tal como lo estimó el actor, es posible tramitar la demanda como de nulidad y restablecimiento del derecho, o en su lugar se debe efectuar lo concerniente a una de simple nulidad.
En atención a lo antedicho, encuentra el Despacho que al tenor del Título III [arts. 135 a 148] del CPACA contentivo de los diversos medios de control al alcance de las personas para controvertir actos, contratos, hechos omisiones y operaciones derivados de las funciones administrativas que cumplen las entidades públicas o los particulares, de forma que se ponga en funcionamiento el aparato judicial; se destacan los artículos 137 y 138 ib, que contemplan los medios de control de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho cuya finalidad es restablecer el ordenamiento jurídico transgredido por los actos administrativos dictados por la administración. Sin embargo, dependiendo de la naturaleza de los actos -cuya nulidad se pretenda -procederá formular la nulidad o la nulidad y restablecimiento del derecho o acumular en una misma demanda pretensiones de una y otra.
En este orden de ideas, la demanda de simple nulidad procede contra actos administrativos de contenido general y abstracto dictados con infracción de las normas en que deberían sustentarse o por un funcionario sin competencia, en forma irregular, con falsa motivación, desviación de poder o sin garantizar el derecho de audiencia y defensa. Es decir que la pretensión que se formula en este tipo de demandas intenta que se declare la nulidad de un determinado acto administrativo de carácter general, de manera que desaparezca del ordenamiento jurídico porque lo está transgrediendo.
En lo concerniente a la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, esta procede contra actos administrativos particulares cuando se considere lesionado un derecho subjetivo que está amparado en una norma jurídica. Razón por la cual las pretensiones apuntan a que se declare la nulidad del acto particular y, en consecuencia, se restablezca el derecho. Asimismo puede pedir la reparación del daño.
En atención a lo anterior, en el caso en concreto, se observa que FREEDOM PROPERTIES DEVELOPMENT S.A.S interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Concepto 900479 del 1 de marzo de 2017 en lo relacionado con la derogatoria del Artículo 4 de la Ley 1429 de 2010 correspondiente al beneficio de progresividad del impuesto sobre la renta y complementarios, expedido por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, a través de la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina, con el fin de que se declare la nulidad.
Como consecuencia de la precitada declaración pidió que se le restableciera el derecho directamente violado por el acto demandado y la reparación del daño causado.
En principio se percibe que el Concepto 900479 del 2017, es un acto administrativo de carácter general y abstracto, lo que significa que debe ser atacado en ejercicio del medio de control de simple nulidad, previsto en el artículo 137 del CPACA, y no a través del de nulidad y restablecimiento del derecho.
En este punto es importante apreciar en forma armónica el artículo 138 del CPACA, que dispone:
“Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del...
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