Sentencia nº 68001-23-31-000-2011-00931-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 29 de Junio de 2017
| Fecha | 29 Junio 2017 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejero ponente (E): STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
Bogotá DC, veintinueve (29) de junio de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número : 68001 - 23 - 31 - 000 - 2011 - 00931 - 01 (21918)
Actor: ELECTRIFICADORA DE SANTANDER SA ESP
Demandado: MUNICIPIO DE BUCARAMANGA
FALLO
Se decide el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 26 de marzo de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que resolvió:
PRIMERO: INAPLICAR POR ILEGAL el artículo 68 del Acuerdo No. 039 de 1989 “Por el cual se expide el Estatuto Municipal del Impuesto de Industria y Comercio y Avisos”, expedido por el Concejo de B., por ser contrario a norma superior.
SRGUNDO: Como consecuencia de lo anterior DECLÁRASE LA NULIDAD PARCIAL de la Liquidación Oficial de Revisión No 1353 del 7 de jul io de 2010 y de la Resolución No. 911 del 21 de jul io de 2011, mediante la cual se resuelve el recurso de reconsideración, confirmándola, proferidas por la Secretaría de Hacienda del Mpio. de B..
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho téngase como TOTAL ADEUDADO por concepto de liquidación del impuesto de industria y comercio, a cargo de la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A., incluida la sanción de 160%, la suma de DOS MIL SEIS C IENTOS SET ENTA Y UN MILLONES SEISCIENTOS TREINTA MIL CUARENTA Y CUATRO PES O S ($2.671.630.044,oo) correspondientes a l ejercicio gravable 2007 , conforme a lo mencionado en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: Sin costas en la instancia, de acuerdo a lo señalado en la parte motiva de esta sentencia.
QUINTO: En firme la presente providencia, se ordena archivar el expediente, previas las anotaciones de rigor en el Sistema Justicia Siglo XXI.
ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA
El 24 de noviembre de 2009, mediante el Requerimiento Especial 055, el municipio de B. propuso modificar la declaración del impuesto de industria y comercio presentada por la Electrificadora de Santander SA ESP por el año gravable 2007, en el sentido de adicionar los ingresos e imponer la sanción por inexactitud.
El 7 de julio de 2010, mediante la Resolución 1353, el municipio de B. modificó la declaración del impuesto de industria y comercio presentada por Electrificadora de Santander SA ESP en los términos propuestos en el requerimiento especial.
El 21 de julio de 2011, mediante la Resolución 911, el municipio de B. confirmó la Resolución 1353 del 7 de julio de 2010.
ANTECEDENTES PROCESALES
LA DEMANDA
En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, Electrificadora de Santander SA ESP formuló , textualmente, las siguientes pretensiones:
PRIMERA: Que se declare la inaplicación por ilegalidad del artículo 68 del Acuerdo No. 039 de 1989 “por el cual se expide el Estatuto Municipal del Impuesto de Industria y Comercio y Avisos”, expedido por el Concejo de B., por ser contrario a norma superior.
SEGUNDA : Que se declare la nulidad de la Resolución No 1353 del 7 de julio de 2010, “Mediante la cual se practica una LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISÓN” expedida por la Secretaría de Hacienda Municipal de B. y de la Resolución No. 911 del 21 de julio de 2011, “Mediante la cual se RESUELVE UN RECURSO”, expedida por la Secretaría de Hacienda Municipal de Bucaramanga.
TERCERA : Que se declare la firmeza de la declaración privada del impuesto de industria y comercio correspondiente al año gravable 2007 presentada por ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P.
CUARTA . Que a título de restablecimiento del derecho se exonere a ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P. del pago de la liquidación oficial de revisión y de las sanciones por inexactitud establecidas en los actos administrativos demandados.
QUINTA . Que se condene en costas al municipio d e Bucaramanga.
Normas violadas
La demandante invocó como normas violadas las siguientes:
Constitución Política: artículo 29.
Ley 14 de 1983: artículos 32 y 33.
Estatuto Tributario Nacional: a rtículo 647.
Ley 223 de 1995: a rtículo 264.
Ley 789 de 2002: artículo 59.
Acuerdo 039 de 1989: artículos 1 y 7.
Concepto de la violación
La demandante señaló que los actos administrativos demandados eran nulos porque gravaban con el impuesto de industria y comercio ingresos que no estaban sujetos al tributo y porque, además, impusieron una sanción por inexactitud que excedía el límite máximo establecido.
De la improcedencia de la adición de ingresos -$6.440.606.609
La demandante explicó que el municipio de B. gravó con el impuesto de industria y comercio ingresos que no estarían sujetos a ese tributo, bien porque se trataba de ingresos de origen meramente contable o porque provenían del desarrollo de actividades que no se catalogan como industriales, comerciales ni de servicio. Concretamente, expuso las siguientes razones por las que estima que no se deben adicionar los siguientes ingresos:
Ajustes de ejercicios anteriores - $ 965.972.382
Sostuvo que la entidad demandada adicionó ingresos de origen contable correspondientes a ajustes de ejercicios anteriores que como tales no están gravados con el impuesto de industria y comercio por no tener origen en el desarrollo de una actividad sujeta a ese tributo.
Explicó que los ingresos por ajustes de ejercicios anteriores, por valor de $965.972.382, no formaban parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio correspondiente al año 2007, porque se trataba de ingresos « producto de una ficción contable y no del ejercicio de una actividad gravable » .
Agregó que los ingresos por ajustes de vigencias anteriores no son gravables en el año 2007, pues no fueron obtenidos en esa vigencia fiscal. Que el impuesto de industria y comercio recae exclusivamente en los ingresos obtenidos en el respectivo periodo y que, por ende, no afecta los ingresos de otros periodos.
Venta de activos fijos - $ 6.513.681
Sostuvo que los ingresos por la venta de activos fijos, que fueron adicionados por valor de $6.513.681, tampoco estaban gravados con el impuesto de industria y comercio, puesto que esa enajenación tuvo origen en la necesidad de modernizar equipos y no en el desarrollo de una actividad comercial.
Ingresos por rendimientos financieros - $4.984.590.006
Dijo que, contrario a lo señalado por el municipio de Bucaramanga, no es suficiente, para asumir que los ingresos financieros obtenidos por la demandante provienen del ejercicio de una actividad comercial, el hecho de que en el objeto social de la compañía se incluya la posibilidad de celebrar contratos financieros.
Que, por tanto, los ingresos financieros, por cuantía de $4.984.590.006 , tampoco estaban gravados con el impuesto de industria y comercio porque no provenían del ejercicio de una actividad comercial.
Que, incluso, mediante el oficio del 2 de abril de 2001, el municipio de B. reconoció que los ingresos financieros no forman parte la base gravable del impuesto de industria y comercio. Que, por tanto la entidad demandada desconoció el artículo 264 de la Ley 223 de 1995, que lo obligaba a cumplir los conceptos que expide.
De la improcedencia de la sanción por inexactitud
Dijo que la sanción por inexactitud era improcedente porque, de conformidad con el artículo 264 de la Ley 223 de 1995, los contribuyentes que actúen con fundamento en conceptos emitidos por la administración, pueden sustentar sus actuaciones, tanto en la vía gubernativa como ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en esos conceptos.
Que la demandante sustentó su actuación en jurisprudencia y doctrina aplicable al caso particular, pero que el municipio de B. no la tuvo en cuenta, razón por la que la sanción por inexactitud no era procedente.
De otra parte, alegó que la sanción por inexactitud es ilegal, pues desconoce el límite previsto en los artículos 59 de la Ley 788 de 2002 y 647 del Estatuto Tributario, que establecen la sanción por inexactitud en el 160 %, pero que el municipio demandado, mediante el Acuerdo 039 de 1989, la fijó en el 200 %.
Agregó que el artículo 287 de la Constitución Política obliga a que los municipios respeten los límites legalmente previstos para imponer sanciones de carácter tributario. Que esos límites han sido reconocidos jurisprudencialmente por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
El municipio de Bucaramanga se opuso a las pretensiones de la demanda.
Frente a la solicitud de inaplicación del Acuerdo Municipal 39 de 1989, el municipio de B. propuso la excepción de legalidad de la norma. Para el efecto, señaló que dicho acuerdo se aplica al caso concreto porque a la fecha de expedición de los actos demandados el acuerdo no había sido suspendido o excluido del ordenamiento jurídico por decisión de una autoridad judicial.
Sobre el fondo del asunto, dijo que los ingresos objeto de adición estaban registrados en la contabilidad de la demandante del año 2007 y que así fue comprobado en la inspección tributaria que el municipio de Bucaramanga realizó.
Sostuvo que no era cierto que los ingresos adicionados fueran una mera ficción contable, pues estos fueron registrados en la contabilidad, que refleja la situación económica real del ente económico.
Así, señaló que el municipio de B. no pretende gravar ingresos correspondientes a la venta de activos de fijos y que, contrario a lo dicho en la demanda, se...
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