Sentencia nº 13001-23-33-000-2012-00219-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 29 de Junio de 2017
| Fecha | 29 Junio 2017 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
EXCEPCIÓN DE INDEBIDO AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA - No prosperidad / EXCEPCIÓN DE INDEBIDO AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA NEGADA EN AUDIENCIA INICIAL Y NO RECURRIDA - Firmeza. La decisión sobre las excepciones que se adopta en la audiencia inicial adquiere firmeza si no se cuestiona dentro de esa diligencia, de modo que no puede ser retomada como argumento de la apelación de la sentencia alegando que en la misma no se decidió al respecto, cuando no había lugar a ello / COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA - Alcance / CONDENA EN COSTAS - Improcedencia por falta de prueba
En la audiencia inicial se resolvió la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa propuesta por el demandado, y para ello, se analizaron los argumentos que la sustentaban, expuestos en la contestación de la demanda, de los cuales, valga decir, se hizo una relación antes de adoptar una decisión al respecto. La decisión del Tribunal en relación con la excepción no fue cuestionada por el ente demandado, que, además, convino en la delimitación del problema jurídico que hizo la Magistrada Ponente, el cual, por obvias razones excluyó lo relativo a la disparidad en los argumentos presentados en sedes administrativa y judicial. En síntesis, el planteamiento del Distrito de Cartagena sobre la exposición de argumentos nuevos en sede judicial fue resuelto por el Tribunal en la audiencia inicial y excluido del litigio. Ahora bien, la presentación del planteamiento en el acápite de excepciones y en el resto del texto de la contestación, no varía el hecho de que se trata de un solo argumento; luego, una vez resuelto, no puede alegarse una especie de duplicidad del cargo para afirmar que el mismo requería un pronunciamiento adicional al que se hizo en la audiencia inicial. Así las cosas, en vista de que ese aspecto fue decidido en la audiencia inicial sin que el demandado manifestara su inconformidad al respecto, y que incluso señalara estar de acuerdo con la fijación del litigio (que no incluía ese asunto), no había lugar a referirse al mismo en la sentencia. Por lo tanto, su exclusión de la sentencia apelada no se trata de una omisión, pues en estricto sentido es la consecuencia jurídica de haber sido resuelto en una etapa procesal previa, como lo imponía su naturaleza. Las anteriores consideraciones son suficientes para desestimar el cargo de la apelación y confirmar la sentencia apelada. Recuérdese que la competencia del juez de segunda instancia está delimitada por las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen en el recurso, por lo que, en principio, los demás aspectos que no fueron planteados por el apelante deben ser excluidos del debate en segunda instancia. En esas condiciones, como el único cargo de apelación planteado no prospera, no hay lugar a pronunciarse sobre los demás aspectos que fueron motivo de discusión en primera instancia. No se condenará en costas de segunda instancia a la parte demandada, habida cuenta de que estas no fueron probadas.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011- ARTÍCULO 180 NUMERAL 6 INCISO 4
NOTA DE RELATORÍA: En relación con la competencia del juez de segunda instancia se reitera la Sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, de 11 de agosto de 2010, radicado (18894), C.P. M.F.G.
ONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejero ponente : JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ
Bogotá D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil diecisiete (2017)
R. número : 13001-23-33-000-2012-00219-01 (20876)
Actor : BANCO DE OCCIDENTE S.A.
Demandado: DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS
FALLO
Procede la Sección a decidir el recurso de apelación interpuesto por el Distrito de Cartagena, parte demandada en el proceso, contra la sentencia del 30 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que accedió a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES
Hechos
1.1.-El 30 de abril de 2008, la sociedad Banco de Occidente S.A. presentó la declaración del impuesto de Industria y Comercio correspondiente al año gravable 2007.
1.2.- El 12 de abril de 2010, la Secretaría de Hacienda Distrital requirió a la demandante para que presentara documentos referidos a sus estados financieros e ingresos. El requerimiento fue contestado el 13 de octubre del mismo año.
1.3.- Mediante Requerimiento Especial No. 273-10, el demandado manifestó que rechazaba algunas deducciones realizadas por la actora en su declaración de ICA, y que, por lo tanto, la base gravable del mismo era superior a la declarada. Propuso una modificación del gravamen y la imposición de sanción por inexactitud.
1.4.-El requerimiento fue contestado el 23 de noviembre de 2010.
1.5.- Las modificaciones propuestas fueron llevadas a la Resolución No. 137 del 3 de agosto de 2011, mediante la cual la administración profiere liquidación oficial de revisión, que fue confirmada por la Resolución No. AMC-RES-001297-2012 del 6 de septiembre de 2012.
Pretensiones
Las pretensiones de la demanda son las siguientes:
“ 2.1 Pretendemos que se declare la nulidad de la Resolución #137 del 3 de agosto de 2011 mediante la cual la Secretaría de Hacienda Distrital resolvió liquidar oficialmente el impuesto de industria y comercio del año gravable 2007, y de la Resolución No. AMC-RES-001297-2012 del 6 de septiembre de 2012 mediante la cual la Secretaría de Hacienda Distrital resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra aquella, confirmándola.
2.2.- Como restablecimiento del derecho, pretendemos que se declare la firmeza de la declaración del impuesto de industria y comercio presentada por el Banco de Occidente correspondiente al año gravable 2007; o en su defecto que se ordene la liquidación respectiva ”.
Normas violadas y concepto de la violación
Para la demandante, los actos administrativos demandados vulneran los artículos 29 de la Constitución Política; 714 del Estatuto Tributario Nacional; 42 de la Ley 14 de 1983; y 98 parágrafo 2º, 101 y 352 del Acuerdo Distrital No. 41 de 2006.
En el concepto de la violación indicó, en síntesis:
3.1.- La demandada vulneró su derecho al debido proceso, porque i) profirió requerimiento especial cuando la declaración privada del ICA ya había adquirido firmeza, habida cuenta de que transcurrieron dos años desde el vencimiento del plazo para declarar, ii) concluyó que la contabilidad de la empresa no era llevada en debida forma, sin llevar a cabo una inspección contable previa, y iii) las razones de la modificación del impuesto de avisos y tableros y la sobretasa bomberil solo fueron expuestas en la liquidación oficial de revisión y no en el requerimiento especial.
3.2.- La administración incluyó los ingresos diversos y la utilidad en venta de bienes recibidos en la base gravable del impuesto cuando modificó la liquidación privada, pese a que de acuerdo con el artículo 42 de la Ley 14 de 1983, compilado en el artículo 207 del Decreto 1333 de 1986, que fija la base gravable especial del ICA para el sector financiero, estos no hacen parte de la misma.
Oposición
El Distrito de Cartagena compareció al proceso y se opuso a las pretensiones de la demanda. Para el efecto, sostuvo:
4.1.- En la demanda se propuso el cargo de violación al debido proceso por desconocimiento de la firmeza de la declaración privada, no obstante, este no fue expuesto en sede administrativa, como puede constatarse en el recurso de reconsideración presentado por la actora. En ese orden de ideas, el Banco de Occidente S.A. no cumplió con el requisito de procedibilidad de agotamiento de la vía gubernativa.
Con fundamento en lo anterior, propuso la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa.
4.2.- Los recursos obtenidos por concepto de “ingresos diversos y utilidad en venta de bienes recibidos en pago” hacen parte del giro ordinario de los negocios de la demandante, pues son producto del desarrollo de su objeto social, y por lo tanto, sí están gravados con ICA.
4.3.- Es claro de acuerdo con la normativa distrital, que el impuesto de avisos y tableros y la sobretasa bomberil, son complementarios del ICA, de manera que una vez este aumentó, aquellos también lo hicieron.
Así mismo, como el demandante declaró un impuesto menor al que le correspondía, procede la sanción por inexactitud.
4.4.- Además, propuso la excepción que denominó “improcedencia de la nulidad invocada” porque los actos demandados fueron proferidos conforme a derecho, y la excepción innominada o cualquiera que fuese probada en el proceso.
5.- Sentencia apelada
El Tribunal Administrativo de Bolívar, en...
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