Sentencia nº 05001-23-33-000-2013-00297-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 29 de Junio de 2017
| Fecha | 29 Junio 2017 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA D E LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIO N CUARTA
Consejero p onente : JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ
Bogotá D. C., veintinueve (29) de junio de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 05001 - 23 - 33 - 000 - 2013 - 00297 - 01(20838)
Actor: RAMIREZ & CIA. S.A.
Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN
FALLO
Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 7 de octubre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante.
ANTECEDENTES
El 14 de abril de 2009, la sociedad Ramírez & Cía. S.A. presentó la declaración de renta del año gravable 2008, en la que se acogió al beneficio de auditoría y registró un saldo a favor de $8.479.000.
La Administración modificó la liquidación privada desconociendo el beneficio de auditoría por haberse proferido un emplazamiento por corregir y determinando el valor del costo de enajenación de las acciones conforme con el numeral 3º del artículo 2 del Decreto Reglamentario No. 2591 de 1993, esto es, por el precio de adquisición, reajustes fiscales y ajustes integrales por inflación.
II) DEMANDA
En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, Ramírez & Cía. S.A. solicitó:
“ Que previo el trámite respectivo se declare.
1. La nulidad de los actos administrativos proferidos por la Dirección Seccional de Impuestos de Cali que a continuación se describen:
a) La Liquidación Oficial de Revisión No. 112412011000177 del 19 de octubre de 2011, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la misma Administración y,
b) Resolución que resuelve recurso de reconsideración No. 900.221 de octubre 10 de 2012, proferida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica, notificada el 22 de octubre de 2012.
2. Declarada la nulidad de la actuación administrativa descrita, se restablezca el derecho de la sociedad, declarando la firmeza de la declaración privada del impuesto sobre la renta correspondiente al año 2008.
3. Declarada la nulidad de los actos demandados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, solicito condenar en costas a la entidad demandada en virtud de que su actuación fue arbitraria ya que no tiene soporte legal serio.
Respecto de las normas violadas y el concepto de la violación, dijo:
Violación de los artículos 83 de la Constitución Política; 689-1, 714, 730 del Estatuto Tributario, y 9 del Decreto 402 de 2001. Firmeza de la declaración tributaria
En la declaración de renta del año 2008, la sociedad se acogió al beneficio de auditoría. Por tanto, la liquidación privada quedó en firme dentro de los 6 meses siguientes.
El emplazamiento para corregir expedido por la Administración no afectó la firmeza especial de la declaración, porque su propósito era cuestionar aspectos diferentes a las retenciones en la fuente declaradas, el saldo a favor, o la existencia de una pérdida fiscal, que de conformidad con el artículo 689-1 del Estatuto Tributario, son los conceptos que únicamente pueden controvertirse al contribuyente amparado con el beneficio de auditoría.
Además, el Decreto 402 (sic) de 2001, que reglamentó el beneficio de auditoría, no establece como una causal de rechazo la notificación del emplazamiento para corregir.
Violación de los artículos 29, 95 y 363 de la Constitución Política; 2 y 3 del C.C.A.; 69, 73, 76, 82, 90, 683, 694, 712, 742 y 745 del Estatuto Tributario.
Determinación del costo de las acciones
Para efectos de determinar la renta en la venta de activos fijos, esto es, la diferencia entre el precio de enajenación y el costo del activo, los artículos 69 y 90 del Estatuto Tributario permiten que el costo del bien se determine con el valor declarado en el año inmediatamente anterior.
En este caso, la sociedad tomó como costo de enajenación de las acciones de la Hidroeléctrica Pescadero Ituango S.A. E.S.P. el valor patrimonial informado en la corrección de la declaración de renta del 2007, que se encuentra en firme.
Lo anterior, se encuentra conforme con lo dispuesto en el artículo 272 del Estatuto Tributario que establece que el valor patrimonial de la acciones debe fijarse con el costo fiscal, esto es, el previsto en el artículo 69 del Estatuto Tributario.
La DIAN rechazó que el contribuyente llevara como costo del bien el valor declarado en el 2007, con fundamento en que dicha posibilidad no estaba contemplada en el artículo 2 del Decreto 2591 de 1993, que reglamentó el artículo 69 del Estatuto Tributario.
Pero olvida la Administración que esa forma de determinación del costo si está permitida en el artículo 69 reglamentado, que es una norma de superior jerarquía y, por ende, debe aplicarse de forma preferente.
La negativa de la DIAN de determinar el costo con el valor declarado en el año anterior, afecta a dos períodos distintos, lo que desconoce que cada año gravable constituye una obligación individual e independiente.
En todo caso, la sociedad también podía tomar como costo el promedio de los costos de las acciones que tuviere de una misma empresa, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 76 del Estatuto Tributario.
Costo presunto de los activos enajenados
Si la DIAN tenía dudas sobre el costo de las acciones, debió estimar el costo de los bienes en por lo menos el 75% del valor de la venta, como lo señala el artículo 82 del Estatuto Tributario.
Violación artículo 647 del Estatuto Tributario. Sanción por inexactitud
No es procedente la sanción por inexactitud porque lo que se presenta es una diferencia de criterios en relación con las normas que establecen la forma de determinación del costo de los activos enajenados.
III) CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La parte demandada se opuso a las pretensiones de la actora, con los siguientes argumentos:
La declaración de renta del 2008 no se encuentra cobijada con el beneficio de auditoría porque antes de que adquiriera firmeza fue expedido el emplazamiento para corregir.
Verificados los estados financieros de la sociedad, se determinó que en el año 2007 poseía 9.852 acciones en la Hidroeléctrica Pescadero Ituango S.A. E.S.P., con un valor nominal de $1.000 c/u y, durante la vigencia 2008 adquirió 81.002 más, unas con valor nominal de $1000 c/u y, otras $3.204.22 c/u.
Pero, luego de la venta de esas acciones, la sociedad corrigió la declaración de renta del 2007, aumentando el valor de esos bienes sin justificación alguna. Y, con fundamento en ese nuevo costo, en la declaración del año 2008 registró una pérdida en la venta de las acciones.
Si bien el artículo 69 del Estatuto Tributario prevé que el costo fiscal puede estar determinado por el valor de adquisición o el costo declarado en el año anterior, no puede perderse de vista que el decreto reglamentario de esa norma, precisa que para el caso de las acciones, el costo fiscal es el valor de adquisición más los ajustes.
Por esa misma razón no es procedente aplicar el costo promedio previsto en el artículo 76 del Estatuto Tributario.
Tampoco resulta aplicable el artículo 82 ibídem porque en este caso los costos fueron determinados con los registros contables, balances y documentos que soportan la compra de las acciones.
Debe mantenerse la sanción por inexactitud porque no se configura una diferencia de criterios sino el desconocimiento del derecho aplicable.
IV) LA SENTENCIA APELADA
El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante providencia del 7 de octubre de 2013, denegó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la actora, con fundamento en las siguientes consideraciones:
La declaración de renta del año 2008 no se encuentra amparada con el beneficio de auditoría toda vez que el emplazamiento para corregir expedido por la Administración interrumpió la firmeza de la liquidación.
La DIAN tiene facultades para proferir el emplazamiento para corregir cuando tenga indicios de la inexactitud de la declaración, y no solo en los aspectos señalados por la actora -retenciones, saldos a favor y pérdidas-.
En la venta de las acciones surgieron dos gravámenes diferentes i) ganancia ocasional respecto de las 9.582 acciones poseídas a diciembre de 2007, y ii) renta ordinaria por las 81.002 acciones adquiridas en el año 2008.
Para determinar la renta ordinaria y la ganancia ocasional proveniente de la venta de las acciones debió tenerse como costo fiscal el valor de adquisición, más los ajustes permitidos.
Lo anterior, por cuanto si bien el artículo 69 del Estatuto Tributario dispone de manera general que el costo de los activos fijos enajenados está constituido por el precio de adquisición o el costo declarado en el año inmediatamente anterior, el Decreto 2591 de 1993, que reglamentó esa norma, es una regulación especial que estableció en la venta de acciones el costo fiscal en el precio de adquisición. Ese reglamento, además, goza de presunción de legalidad.
Por ese motivo, no debe aplicarse el costo promedio establecido en el artículo 76 del Estatuto Tributario. Tampoco es posible aplicar el artículo 82 ibídem porque la Administración conocía el costo de los activos con fundamento en los documentos relativos a la venta.
Debe mantenerse la sanción por inexactitud por cuanto no se presenta una diferencia de criterios sino el desconocimiento del artículo 2 del Decreto 2591 de 1993.
En virtud de lo dispuesto en los artículos 188 del CPACA se condena en costas a la parte vencida en el proceso.
V) EL RECURSO DE APELACIóN
La parte demandante apeló la sentencia de primera instancia, con fundamento en los siguientes argumentos:
La declaración privada goza de firmeza por encontrarse amparada con el beneficio de...
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