Sentencia nº 73001-23-33-000-2013-00156-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 15 de Junio de 2017
| Fecha | 15 Junio 2017 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
C onsejero ponente : SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ
Bogotá D. C., quince (15) de junio de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 73001 - 23 - 33 - 000 - 2013 - 00156 - 01(2159-14)
Actor: H.M.B.
Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - DEPARTAMENTO DEL TOLIMA
Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho
Tema: Sanción moratoria - Docente - Aplicación de la Ley 1071 de 2006
FALLO SEGUNDA INSTANCIA - LEY 1437 DE 2011
La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 04 de abril de 2014 por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda presentada por la señora H.M.B..
A N T E C E D E N T E S
La señora H.M.B. en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - Ley 1437 de 2011, solicitó la nulidad del acto administrativo Oficio No. 2012EE15770 del 21 de noviembre de 2012, expedido por el secretario de educación del departamento del Tolima, mediante el cual: (i) se le informó que el pago de las cesantías reconocidas por la secretaría de educación del Tolima, mediante la Resolución No. 1137 de 2010, estaba programado para la nómina del 10 de agosto de 2011 y que en caso de no haberlas reclamado, debería reprogramar la fecha con la Fiduciaria La Previsora y (ii) referente al pago de la sanción moratoria contemplada en la Ley 1071 de 2006, manifestó que dicho monto es pagado por la fiduciaria, una vez es reconocido por los secretarios de educación, de conformidad con la apropiación presupuestal del FOMAG y dicho fondo no cuenta con un rubro para cancelar sanciones por posibles moras en el pago de cesantías.
Así mismo, solicitó que se declare la nulidad del acto administrativo ficto negativo derivado del silencio administrativo por parte de Nación - Ministerio de Educación Nacional, frente a la petición elevada el 19 de noviembre de 2012, mediante la cual solicitó el pago de las cesantías definitivas.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó el pago de sus cesantías y así mismo, la sanción de un día de salario por cada día de retardo hasta el cumplimiento total de la obligación, con efectos desde el 13 de diciembre de 2010, e igualmente, de los intereses moratorios y la indexación.
Fundamentos fácticos.-
La demandante señaló que prestó sus servicios en el sector oficial como docente provisional del departamento del Tolima desde 2006 hasta 2010 y como consecuencia de haber sido retirada del servicio mediante Resolución No. 733 del 4 de mayo de 2010, expedida por el Secretario de Educación y Cultura del departamento del Tolima, solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas, a través de oficio radicado con el número 2010-CES-02877 del 16 de septiembre de 2010, cuyo reconocimiento tuvo lugar a través de la Resolución 1137 de 29 de noviembre de 2010, sin que se efectuara el pago dentro del término legal.
Indicó que debido al retardo del empleador, la docente elevó petición el 19 de noviembre de 2012 ante el Ministerio de Educación Nacional y el 20 de noviembre de la misma anualidad, ante el FOMAG y la gobernación del Tolima, en aras de obtener el pago de sus cesantías y la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006. Al respecto:
- La Secretaria de Educación Departamental del Tolima mediante Oficio No. 2012EE15770 del 21 de noviembre de 2012, indicó que (i) el pago de las cesantías estaba programado para la nómina del 10 de agosto de 2011 y que en caso de no haberlas reclamado, debería reprogramar la fecha con las Fiduciaria La Previsora y (ii) que el FOMAG no cuenta con un rubro destinado a cancelar sanciones por posibles moras en el pago.
Normas violadas y concepto de violación .-
Invocó como normas desconocidas las siguientes disposiciones: artículos 2, 13, 25, 29 y 53 de la Constitución Política; las Leyes 1437 de 2008, 244 de 1995, y 1071 de 2006.
Acusó el acto administrativo de haberse expedido con infracción de las normas en que debía fundarse (señaladas en precedencia), las cuales establecen el término para el reconocimiento de las cesantías definitivas de los servidores públicos, pues contraría el principio de legalidad del Estado Social de Derecho y el derecho al trabajo, al percibir las prestaciones económicas derivadas del servicio prestado en ejercicio de su cargo como docente.
Contestación de la demanda
Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del M.F. .
La entidad demandada se opuso a los cargos formulados contra el acto administrativo acusado, al señalar que el FOMAG reconoció en debida forma la petición del demandante y que la mora no puede hacérsele imputable, toda vez que dicha entidad no participa en el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, correspondiéndole dicha facultad a las secretarías de educación, como autoridad nominadora.
Lo anterior, en virtud de las Leyes 60 de 1993 y 715 de 2001, las cuales descentralizaron el sector educativo y asignaron la administración del personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales a los gobernadores y alcaldes respectivos.
Indicó que la sanción señalada en la Ley 1071 de 2006, aplica solo para los plazos del pago, más no para el trámite de las prestaciones pecuniarias correspondientes y que de reconocerse las pretensiones, se estaría incurriendo en un acto contrario a derecho y en un perjuicio para el patrimonio de la Nación.
Además, en el eventual caso de que dicho incumplimiento fuera del resorte de esta entidad, deberá concebirse como «interés de mora» y por lo tanto, no puede calcularse como días de salario a favor del petente, sino un equivalente a máximo 2 veces el interés bancario corriente vigente para la fecha de causación de la deuda.
Propuso como argumentos que denominó excepciones, las siguientes:
(i) Falta de legitimidad por pasiva: el FOMAG es una cuenta especial de la Nación, que no tiene personería jurídica, por lo cual, el acto demandado contiene la voluntad de la secretaría de educación territorial y no de esta entidad.
(ii) Prescripción: frente a cualquier derecho reclamado.
(iii) Ineptitud de la demanda: el acto administrativo que le negó al actor el reconocimiento de las prestaciones, no fue expedido por esta entidad.
Contestación a las excepciones
El apoderado de la parte demandante contestó a las anteriores excepciones planteadas por el FOMAG, de la siguiente manera:
(i) Falta de legitimidad por pasiva: si bien, el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías está firmado por el secretario de educación departamental, también lo suscribió el coordinador del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
(ii) Prescripción: no está llamada a prosperar, toda vez que los derechos reclamados se encuentran vigentes.
(iii) Ineptitud de la demanda: el acto administrativo presunto o ficto que ahora se ataca, fue producto del silencio administrativo de la entidad demandada.
Departamento del Tolima
Dicha entidad solicitó la negación de las súplicas del escrito demandatorio, considerando que este ente territorial no es el encargado de reconocer y pagar la prestación solicitada, ya que dicho emolumento está a cargo del FOMAG, cuya representación está en cabeza de la Fiduciaria la Previsora S.A., por lo cual era necesario vincular a la misma, ya que es la llamada a responder por la presunta mora en el pago de las cesantías, en virtud de las obligaciones adquiridas con el fideicomitente, que para este caso es el FOMAG.
Finalmente, propuso las excepciones de:
- Falta de legitimación en la causa por pasiva: esta entidad no participó en la elaboración del acto cuestionado.
- Imposibilidad legal del departamento para acceder a lo pretendido por inaplicación de las normas: lo pretendido por la demandante no es competencia del departamento.
- Cobro de lo no debido: el aludido pago debe ser efectuado por otra autoridad.
Audiencia Inicial .
El Magistrado Ponente del Tribunal Administrativo del Tolima se constituyó en audiencia pública el 13 de enero de 2014, en la cual, una vez agotado el saneamiento del proceso, resolvió sobre las excepciones previas propuestas por la entidad demandada en los siguientes términos:
En cuanto a la falta de legitimación en la causa por pasiva, señaló que la misma no está llamada a prosperar, pues según el artículo 5º de la Ley 91 de 1989 y 56 de la Ley 962 de 2005, las prestaciones sociales serán pagadas por el FOMAG, mediante la aprobación del proyecto de resolución elaborado por el respectivo secretario de educación.
Sobre la ineptitud de la demanda, iteró lo manifestado respecto de la falta de legitimación en la causa por pasiva.
Alegatos de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG
En su escrito de alegaciones, la entidad demandada insistió en lo manifestado en la contestación de la demanda.
Sentencia de primera instancia
El Tribunal Administrativo del Tolima mediante fallo de 04 de abril de 2014, concedió parcialmente las pretensiones de la demanda, por cuanto:
Como cuestión previa, estableció que aunque la demandante radicó múltiples solicitudes ante el Ministerio de Educación Nacional, el Fondo de Prestaciones Sociales del M. y la gobernación del departamento del Tolima, frente a los cuales solicitó la declaratoria de nulidad del acto ficto derivado de los silencios administrativos negativos configurados, el análisis correspondiente se debe circunscribir al Oficio No. 2012EE15770 del 21 de noviembre de 2012, suscrito por el...
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