Sentencia nº 11001-03-15-000-2016-03544-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 8 de Junio de 2017
| Fecha | 08 Junio 2017 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ
Bogotá, D.C., ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 11001-03-15-000-2016-03544-01 (AC)
Actor: J.R.R. VERANO
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Y OTRO
La Sala decide la impugnación interpuesta contra la sentencia del 23 de febrero de 2017, proferida por Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, que en el trámite de la acción de tutela de la referencia, resolvió:
“Negar el amparo solicitado por el señor J.R.R.V. mediante la acción de tutela promovida contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B”.
ANTECEDENTES
El 28 de noviembre de 2016, actuando a través de apoderado, el señor J.R.R. VERANO instauró acción de tutela contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B” y la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL), por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la seguridad social en conexidad con la vida, debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia.
1. Pretensiones
Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes:
“ PRIMERA.- TUTELAR los derechos que han sido vulnerados, respecto de la Seguridad Social en conexidad con la vida, en condiciones de dignidad al Debido Proceso, a una administración de justicia sujeta estrictamente al imperio de la ley y el acceso a la justicia, a la Confianza Legítima en la Administración de Justicia, a la igualdad art.13 CP, en conexidad con el art.25 CP, bajo los principios del derecho a la igualdad del art.53, de equidad y justicia del art.230, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda-Subsección `B' -según Expediente No. 11001-333-5703-2014-00-084-01.
SEGUNDA. - REVOCAR LA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA, por haber vulnerado derechos reconocidos en normas vigentes, ser un derecho vigente a partir del 1 de julio de 2007, que reconoce la prima de actividad del actor del 25% más el 16.5%, a partir del 1 de julio de 2007, por el decreto 2863 art.4 y por aplicación del principio de oscilación en el decreto 4433 de 2004 art.42.
TERCERA. - SE DISPONGA Y ORDENE LA REVOCATORIA DEL FALLO del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda-Subsección `B', de fecha 28 de Julio de 2016, notificado electrónicamente el día 12 de Agosto de 2016, Y CONFIRMAR el fallo del Juzgado Tercero (3º) de Descongestión del Circuito de Bogotá, hoy Juzgado 48 Administrativo del Circuito de Bogotá, de fecha 03 de marzo de 2015, en el reconocimiento, reajuste y pago de la prima de actividad del actor en la resolución de asignación de asignación de retiro No. 1175 del 30 de Octubre de 1986, en el 16,5% a partir del 1º de Julio de 2007, aplicando la prescripción cuatrienal, a partir del 20 de enero de 2010 al 20 de enero de 2014, fecha de radicación del derecho de petición, y no como la reconoció el A quo en el fallo; por ser un derecho laboral amparados en los principios de oscilación y nivelación salarial, en la presentación del actor impugnado en la demanda, hasta que se haga efectivo el pago al 2016 y lo corrido del año.
CUARTO. - Tutelar la Prescripción Cuatrienal, en el reconocimiento y liquidación del derecho en el pago indexado desde el momento en que el derecho se hizo exigible hasta que se haga el pago, según lo peticionado en pretensión cuarta de la demanda y el recurso de apelación ante el Ad Quen, a part ir del 20 de enero de 2010 al 20 de enero de 2014 y lo corrido del 2015 al 2016 , hasta la cobertura del fallo de Tutela. Por ser más favorable al actor”.
2. H echos
Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes:
2.1. Mediante la Resolución No. 1175 del 30 de octubre de 1986 le fue reconocida al actor -en su condición de Suboficial del Ejército- asignación de retiro con efectos a partir del 1º de diciembre de ese año, en la que se le tuvo en cuenta como partida computable el 25% de prima de actividad, y con ocasión de la entrada en vigencia del Decreto 2863 de 2007 le fue reajustado el porcentaje de esa prima en un 50%, quedándole en el 37.5%.
2.2. El 20 de enero de 2014 el actor radicó petición ante la CREMIL, para que le fuera reajustada la prima de actividad en un 49.5%. Petición que le fue negada por Oficio 4016-8388 del 6 de febrero de 2014.
2.3. Presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra CREMIL para que se declarase la nulidad de ese acto administrativo y, a título de restablecimiento del derecho, se ordenara reconocerle y pagarle el mayor que resultara del incremento del porcentaje de la prima de actividad, la diferencia del 37.5% al 49.5%.
2.4. En primera instancia, el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá (ahora Juzgado 48 Administrativo), mediante fallo del 3 de marzo de 2015 declaró la nulidad del mencionado acto administrativo y reconoció el reajuste de la prima de actividad, pero dispuso la prescripción cuatrienal de mesadas a partir del 20 de enero de 2010.
2.5. Ambas partes apelaron la decisión del Juzgado, y a través de sentencia del 28 de julio de 2016 la Sección Segunda-Subsección `B' del Tribunal Administrativo de Cundinamarca revocó el fallo de primera instancia y negó las pretensiones de la demanda.
3. Fundamentos de la acción
Expone el actor que el Tribunal vulnera los derechos fundamentales cuyo amparo solicita, porque en su decisión de segunda instancia incurre en defecto sustantivo al no reajustar su prima de actividad como partida computable de la asignación de retiro al 33% y a partir del 1º de julio de 2007 en el 49.5%.
Que eso se debe a que aplicó indebidamente el inciso 2º del artículo 2º del Decreto 2863 de 2007 y el artículo 59 del Decreto 1211 de 1990, disposiciones que se encuentran derogadas por el artículo 37 del Decreto 673 de 2008, a excepción del artículo 4º del Decreto 2863 de 2007 y el Decreto 4433 de 2004.
4. Trámite impartido e intervinientes
4.1. Previo a admitir el amparo, mediante auto del 2 de diciembre de 2016 el consejero ponente de la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado requirió al actor para que señalara el defecto en el cual incurrió el Tribunal (fl.50). Una vez fue atendido ese requerimiento, mediante providencia del 23 de enero de 2017 se admitió la tutela (fl.75).
4.2. La Sección Segunda, Subsección `B' del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fl.83), rindió informe a través del Magistrado ponente de la decisión acusada, quien anotó que las razones para revocar el fallo de primera instancia y negar las pretensiones de la demanda dentro del expediente 11001-33-35-703-2014-00084-01, se hallan en la sentencia del 28 de julio de 2016. Motivo por el cual dijo que se atenía a lo que se demuestre durante el trámite de la tutela.
5. Providencia impugnada
Mediante sentencia del 23 de febrero de 2017 la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado negó el amparo (fls.93-97). Estableció que:
“le asiste razón al Tribunal accionado cuando en la sentencia del 28 de julio de 2016 revocó la decisión proferida el 3 de marzo de 2015 por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá, al tener en cuenta que las normas aplicables para la fecha de retiro del servicio del actor, es el decreto 089 de 1984, por lo que el porcentaje que le correspondía para efectos del cómputo de la prima de actividad era el de 25% por haber prestado 20 o más años de servicio, pero menos de 25.
Como también que dicho porcentaje fue aumentado a partir del 1º de julio de 2007 en un 50% de la prima de actividad que se le venía reconociendo al tutelante en virtud de los artículos 2º. y 4º. del Decreto 2863 de 2007 lo que deviene en el 37.5%, total que la Caja accionada viene pagando por dicha prima”.
Concluyendo que no se configuró el defecto sustantivo, al no demostrarse que los argumentos esgrimidos por el Tribunal fueran arbitrarios o caprichosos, o que se hayan apartado del contenido de los Decretos 089 de 1984 y 2863 de 2007.
6. Impugnación
La anterior decisión fue impugnada por el actor (fls.103-111). Argumentó, en esencia, lo mismo que planteó en su escrito de tutela, esto es, que el Tribunal incurrió en defecto sustantivo porque aplicó incorrectamente las normas de las que se desprende que en...
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