Sentencia nº 25000-23-37-000-2016-02147-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 2 de Junio de 2017
| Fecha | 02 Junio 2017 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero p onente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ
Bogotá, D.C., dos (2) de junio de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 25000-23-37-000-2016-02147-01 (AC)
Actor: D.L..O.R.P.
Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, UNIVERSIDAD M.B., INSTITUTO NACIO NAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO - INPEC Y LA FUNDACIÓN PARA EL DESARROLLO DE LAS CIENCIAS DE LA COMUNICACIÓN SOCIAL, FUNDEMOS IPS
La Sala decide la impugnación presentada por el señor D.L.R.P. contra el fallo proferido el 12 de enero de 2017, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, que declaró improcedente la acción de tutela de la referencia.
I. ANTECEDENTES
1.1. La solicitud
El señor D.L.R.P., en nombre propio, interpuso acción de tutela por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales aldebido proceso, al acceso a cargos públicos y a la igualdad,en que, a su juicio, incurrieron la Comisión Nacional del Servicio Civil, la Universidad M.B., el Instituto Nacional Penitenciario Y C. - INPEC y la Fundación para el Desarrollo de las Ciencias de la Comunicación Social, FUNDEMOS IPS, al calificarlo NO APTO para continuar en la Convocatoria 335 de 2016 para acceder al cargo de D. en el Instituto Nacional Penitenciario y C. - INPEC.
1.2. Hechos
La Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante Convocatoria nro. 335 de 2016, abrió el proceso de selección para para proveer cuatrocientas (400) vacantes definitivas del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del Instituto Nacional Penitenciario y C. - INPEC, concurso regulado a través del Acuerdo nro. 563 de 14 de enero de 2016.
El señor D.L.R.P. se inscribió a la referida Convocatoria para aspirar al cargo de D., código 2144.
Dentro del proceso de selección, se adelantó la etapa de valoración médica en la que le practicaron al señor D.L.R.P. los exámenes enunciados en la Resolución nro. 005657 de 24 de diciembre de 2015, expedida por el Instituto Nacional Penitenciario y C. - INPEC.
Los resultados preliminares fueron publicados por la Comisión Nacional del Servicio Civil el 4 de noviembre de 2016, en la que el señor D.L.R.P. fue calificado como “NO APTO”, por presentar una inhabilidad con relación al no cumplimiento del requisito de estatura establecido en el profesiograma para el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Masculino que dispone que los rangos de estatura mínima y máxima establecidos en el artículo 52 del Acuerdo 563 de 14 de enero de 2016 corresponden para el caso de los hombres a mínimo 1.66 mts y máximo 1.98 mts.
El 8 de noviembre de 2016, el señor D.L.R.P., interpuso reclamación contra la referida calificación, solicitando que se aclararan los motivos por los cuales fue calificado como NO APTO, pese a que es reservista del Instituto Nacional Penitenciario y C. - INPEC y cumplió con todos los requisitos exigidos para poder prestar el servicio militar en la entidad.
El 18 de noviembre de 2016, el Coordinador General de Convocatoria 335 de 2016 de la Universidad M.B., en desarrollo del contrato nro. 0212 de 2016, suscrito con la Comisión Nacional del Servicio Civil , contestó la reclamación presentada por el señor D.L.R.P. en el sentido de señalar que fue calificado NO APTO para continuar en el concurso de méritos, pues de la valoración médica efectuada por parte de la Fundación para el Desarrollo de las Ciencias de la Comunicación Social, FUNDEMOS IPS , se desprendía que no cumplía con el requisito establecido en el artículo 52 del Acuerdo 563 de 14 de enero de 2016, al no tener la estatura mínima de 1.66 mts para el caso de los hombres, para poder ejercer las funciones de dragoneante.
1.3. La acción de tutela
El señor D.L.R.P. interpuso acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, la Universidad M.B., el Instituto Nacional Penitenciario Y C. - INPEC y la Fundación para el Desarrollo de las Ciencias de la Comunicación Social, FUNDEMOS IPS, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a cargos públicos y a la igualdad, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, puesto que fue calificado como NO APTO para continuar en la Convocatoria 335 de 2016 para acceder al cargo de D. en el Instituto Nacional Penitenciario y C. - INPEC, por no tener la estatura mínima de 1.66 mts para el caso de los hombres, para poder ejercer las funciones de dragoneante.
El señor D.L.R.P. considera que la Comisión Nacional del Servicio Civil, la Universidad M.B., el Instituto Nacional Penitenciario Y C. - INPEC y la Fundación para el Desarrollo de las Ciencias de la Comunicación Social, FUNDEMOS IPS, violan sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a cargos públicos y a la igualdad, al declararlo NO APTO para continuar en la Convocatoria 335 de 2016, para acceder al cargo de D. en el Instituto Nacional Penitenciario y C. - INPEC, por no cumplir con el requisito establecido en el artículo 52 del Acuerdo 563 de 14 de enero de 2016, referente a los rangos de estatura que se debe tener para ejercer el cargo de dragoneante que corresponde para el caso de los hombres a mínimo 1.66 mts y máximo 1.98 mts, resaltando que, conforme con la jurisprudencia de la Corte Constitucional establecida en las sentencias T- 463 de 1996 (M.J.G.H.G.) y T -1266 de 2008 (M.M.G.C.) la estatura no constituye un criterio razonable para descartar a una persona dentro de un proceso de selección.
Señaló que la estatura no podría constituir un elemento esencial para determinar la disciplina ni el grado de autoridad de un funcionario respecto de una persona privada de la libertad y mucho menos para determinar el riesgo de vulnerabilidad del personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del Instituto Nacional Penitenciario y C. - INPEC.
1.4. Pretensiones
El señor D.L.R.P. solicita el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a cargos públicos y a la igualdad y que, en consecuencia se ordene a quien corresponda, en el término de cuarenta y ocho (48) horas, modificar su rol de NO APTO a APTO, sin que se le discrimine por razones de su estatura o anatomía.
Las pretensiones invocadas en el escrito de tutela, son las siguientes:
“PRIMERO: Tutelar mis derechos fundamentales como son el debido proceso, acceso a cargos públicos y la igualdad, plasmados en los artículos 13 y 29 de la Constitución Política.
SEGUNDO: En consecuencia, ordenar que en el término de 48 horas, se proceda a cambiar el rol de NO APTO A APTO y no se desarrolle ningún criterio de discriminación frente a la suscrita por razones de estatura o anatomía, ya que reúno las condiciones y cumplo con los estándares psicológicos, médicos y de valores que se requieren para seguir dentro del proceso de selección que se viene desarrollando para acceder al sistema de Carrera Penitenciaria y C. del Instituto Nacional Penitenciario y C.I..
TERCERO: Se apliquen de manera total los precedentes jurisprudenciales desarrollados por parte de la Corte Constitucional en sentencias de tutela T -1266 de 2008 Magistrado P.M.G.C. y T- 463 de 1996 Magistrado P.J.G.H.G., que han amparado vía tutela derechos fundamentales como son el de la igualdad, acceso a cargos públicos y libre desarrollo de la personalidad”.
1.5. Actuación
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, por auto de 7 de diciembre de 2016, admitió la acción de tutela y dispuso notificar a la Comisión Nacional del Servicio Civil, la Universidad M.B., el Instituto Nacional Penitenciario Y C. - INPEC y la Fundación para el Desarrollo de las Ciencias de la Comunicación Social, FUNDEMOS IPS, para que en el término de dos (2) días se pronunciaran sobre los hechos objeto de la acción de tutela.
1.6. Las contestaciones
1.6.1. El Representante Legal de la Fundación para el Desarrollo de las Ciencias de la Comunicación Social, FUNDEMOS IPS, señaló que el señor D.L.R.P. fue indicado como no apto para continuar en el concurso abierto por la Comisión Nacional del Servicio Civil en Convocatoria nro. 335 de 2016, por presentar una inhabilidad con relación a la talla.
Comentó que conforme con lo señalado en la Resolución nro. 5657 de 24 de diciembre de 2015, expedida por el Instituto Nacional Penitenciario y C. - INPEC, uno de los requisitos de aptitud física del aspirante es la estatura, la cual para el caso de los hombres debe encontrarse dentro del rango de mínimo 1.66 mts y máximo 1.98 mts, requisito que debía ser evaluado al momento de la presentación de la valoración médica.
Indicó que el señor D.L.R.P. no cumple con el rango establecido de estatura para el cargo de dragoneante, por lo cual el resultado de su valoración médica fue como NO APTO.
Finalmente, manifestó que la Convocatoria nro. 335 de 2016 se encuentra regida en todas sus etapas por el Acuerdo nro. 563 de 14 de enero de 2016 2016, expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil y que los exámenes médicos practicados fueron realizados teniendo en cuenta todos los protocolos, debidamente calibrados y aprobados por las respectivas entidades de control.
1.6.2. El Asesor Jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil señaló que la acción de tutela de la referencia debía ser rechazada por improcedente pues tiene como finalidad controvertir la legalidad del Acuerdo 563 de 14 de enero de 2016, el cual corresponde a un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, que regula la Convocatoria 335 de 2016.
Indicó que el señor D.L.R.P. cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011 , para controvertir la legalidad del Acuerdo 563 de 14 de enero de 2016 y de los actos administrativos expedidos en desarrollo de la Convocatoria 335 de 2016.
Señaló que, en el caso sub examine, el...
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