Sentencia nº 76001-23-31-000-2008-00594 01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 11 de Mayo de 2017
| Fecha | 11 Mayo 2017 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIO N CUARTA
Consejero p onente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
Bogotá D.C., once (11) de mayo de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 76001-23-31-000-2008-00594 01 (20065)
Actor: GOODYEAR DE COLOMBIA S.A.
Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN
FALLO
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la sociedad demandante contra la sentencia del 17 de febrero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES
El 13 de abril de 2004, el contribuyente presentó la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2003, en la cual registró un saldo a favor de $4.901.992.000. Dicho saldo fue devuelto mediante la Resolución 1820 del 27 de julio de 2004.
El 10 de febrero de 2005, la División de Fiscalización de la Administración de Impuestos Nacionales de Cali expidió el Emplazamiento para Corregir 050632005000007, respecto de la declaración de renta del año 2003. El contribuyente respondió el emplazamiento pero no corrigió la declaración.
El 15 de agosto de 2006, la Administración profirió el Requerimiento Especial 050632006000071, en el que propuso el rechazo del costo de ventas por comisiones pagadas al exterior y la deducción por pérdida en venta de TES, además, liquidó la sanción por inexactitud. La sociedad demandante no respondió el requerimiento.
Mediante la Liquidación Oficial de Revisión 050642007000008 del 11 de mayo de 2007, la Administración confirmó las glosas propuestas en el requerimiento especial, pero modificó el valor rechazado por concepto de costo de ventas.
Contra el acto de liquidación el contribuyente interpuso el recurso de reconsideración, el cual fue decidido por la Resolución 900001 del 31 de marzo de 2008, en el sentido de mantener la glosa en relación con la deducción de pérdida en la venta de TES, modificar el acto administrativo recurrido en para limitar el rechazo del costo de ventas a la suma de $2.653.535.734, levantar la sanción por inexactitud y fijar el saldo a favor en la suma de $4.364.097.000.
DEMANDA
La demandante, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó lo siguiente:
«A.- Que se declare la nulidad total de la actuación administrativa integrada por los siguientes actos administrativos:
1.- La Liquidación Oficial de Revisión No. 05642007000008 del 11 de mayo de 2007, proferida por la División de Liquidación de la Administración Local de Impuestos de Cali, y
2.- La Resolución No. 900001 del 31 de marzo de 2008, proferida por la División Jurídica Tributaria de la Administración Local de Impuestos Nacionales de Cali, por medio de la cual se resolvió el Recurso de Reconsideración interpuesto por mi representada el 11 de julio de 2007 contra el acto administrativo determinado en el numeral anterior.
Dichos actos administrativos integran la actuación por medio de la cual la Administración Local de Impuestos Nacionales de Cali modificó la declaración del impuesto sobre la renta presentada por Goodyear por el año gravable 2003.
B.- Que como consecuencia de lo anterior, se restablezca el derecho de Goodyear, en los siguientes términos:
1.- Que se declare que no hay lugar al rechazo del costo de ventas por valor de $2.653.535.754, correspondiente a comisiones pagadas al exterior.
2.- Que se declare que no hay lugar al rechazo de la pérdida por la venta de títulos por valor de $156.279.739.
3.- Que se declare que no procede la disminución del saldo a favor que en cuantía de $537.895.000 propone la Administración Local de Impuestos Nacionales de Cali, y en lugar de ello se acepte que el valor determinado por Goodyear en su declaración de renta del año gravable 2003 se ajusta plenamente a la ley.
4.- Que se declare que la declaración del impuesto sobre la renta presentada por Goodyear por el año gravable 2003 está en firme y se ordene el archivo del expediente que por este particular se haya abierto en contra de mi representada.
5.- Que se declare que no son de cargo de Goodyear las costas en que incurra la DIAN con relación a la actuación administrativa, ni las de este proceso».
Invocó como disposiciones violadas, las siguientes:
Artículos 29 y 95 de la Constitución Política;
Artículos 2º y 35 del Código Contencioso Administrativo;
Artículos 107, 121 y 742 del Estatuto Tributario;
Artículo 264 de la Ley 223 de 1995;
Artículo 11 del Decreto 1265 de 1999;
Artículo 13 del Decreto 1725 de 1997 y,
Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente:
Explicó que el artículo 121 del Estatuto Tributario permite deducir los pagos realizados a comisionistas en el exterior, sin que se deba practicar la retención en la fuente, cuando se originen en la compra o venta de mercancías, materias primas u otra clase de bienes, en cuanto no excedan el 5% de la operación.
Manifestó que la DIAN confundió el concepto de «comisionistas» con el de «proveedores», al concluir que la compañía sólo podía registrar en la declaración de renta, por concepto de pagos de comisiones al exterior, el 5% del valor de las compras de materias primas realizadas a proveedores del exterior, rechazando el valor de las comisiones pagadas en las compras hechas a proveedores nacionales.
Afirmó que la DIAN tomó las comisiones por compras a proveedores del exterior como único valor deducible sin necesidad de retención, omitiendo que la legislación fiscal exige que es el comisionista el que debe estar en el exterior y no el proveedor.
Expuso que entre la actora y la firma Goodyear International Corporation existe una oferta comercial, mediante la cual esta última se comprometió a prestar sus servicios para la adquisición de materias primas y suministros a diferentes proveedores ubicados en Colombia o en el exterior.
Aclaró que el pago de la comisión se hizo a la compañía extranjera y no a los proveedores nacionales, por lo que no existe la obligación de practicar la retención en la fuente sobre ese desembolso.
Adujo que la sociedad radicada en el exterior, fundada en criterios de calidad y precios, determina los proveedores de las sociedades miembros alrededor del mundo, sin que ello signifique que el pago de la comisión se efectúe a un proveedor nacional.
Señaló que, con el fin de demostrar las negociaciones para la compra de materias primas adelantadas entre Goodyear International Corporation y los proveedores nacionales, con el recurso de reconsideración allegó las certificaciones donde tales proveedores dejan constancia que no tuvieron relación con la actora durante la etapa negocial.
Aseguró que, contrario a lo dicho por la Administración, la oferta mercantil presentada por Goodyear International Corporation fue aceptada por la demandante y que la legislación comercial permite que dicha aceptación sea expresa o tácita, lo cual indica que ese requisito no es determinante para la procedencia de las deducciones.
Reprochó que la Administración señale que las negociaciones entre la actora y los proveedores nacionales están demostradas mediante información exógena, pues la sociedad no niega la compra de materias primas, y porque el objeto de la discusión radica en determinar si los pagos de las comisiones se hicieron a comisionistas ubicados en el exterior y si ello basta para que proceda la deducción.
Argumentó que el artículo 121 del Estatuto Tributario y la misma Administración, a través de sus conceptos, son claros al indicar que la deducibilidad procede respecto de los pagos a comisionistas en el exterior, sin que se exija que el proveedor, las mercancías y las materias primas estén fuera del país y que, por tal razón, carece de sentido la verificación hecha por la DIAN, tendiente a distinguir las compras realizadas a proveedores nacionales y extranjeros.
Respecto de la pérdida en venta de títulos, calificó de errada la consideración hecha por la demandada, en cuanto a que sólo son deducibles las pérdidas enumeradas taxativamente por la ley.
Dijo que si bien el artículo 148 del Estatuto Tributario prevé unas reglas especiales para la procedencia de la deducción por pérdidas de activos, de ello no se puede afirmar que las pérdidas en TES no sean deducibles cuando cumplen los requisitos generales de las deducciones establecidos en el artículo 107 ejusdem.
Precisó que para la sociedad la deducción de las pérdidas en venta de TES constituye un gasto necesario, pues está relacionado con la actividad generadora de renta y es proporcional a la misma.
Destacó que el objeto social de la actora le permite invertir en títulos de tesorería, lo que indica que existe relación de causalidad con la actividad productora de renta. Citó una sentencia del Consejo de Estado del 11 de mayo de 2006 (no la identificó), sobre la deducibilidad de Títulos de Apoyo Cafetero - TAC.
Anotó que la sentencia C-076 de 2006 declaró inexequible el artículo 53 de la Ley 383 de 1997, que prohibía llevar como costo o deducción los descuentos originados en la enajenación de títulos derivados de obligaciones fiscales y cambiarias, por lo que la pérdida en la enajenación de TES puede ser tenida como costo o deducción en renta.
Sostuvo que los TES, por su naturaleza, gozan de un tratamiento fiscal distinto del previsto para los títulos derivados de obligaciones fiscales y cambiarias, porque se asimilan a los títulos valores en el mercado libre.
Indicó que los actos administrativos demandados no controvirtieron los argumentos de hecho y de derecho de la sociedad, ni las pruebas aportadas en la vía gubernativa, entre las que se encuentran los certificados expedidos por proveedores nacionales que dan fe de las negociaciones de materias primas...
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