Sentencia nº 11001-03-25-000-2013-01087-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 27 de Abril de 2017
| Fecha | 27 Abril 2017 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejera p onente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 11001 - 03 - 25 - 000 - 2013 - 01087 - 00(2512-13)
Actor: J.G.E.R.
Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL - INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO
Tema: El requisito de tener menos de 25 años de edad al momento de la firmeza de la lista de elegibles, contenido en el artículo 20 del Acuerdo 168 de 2012, es inconstitucional
La Sala conoce el proceso de la referencia con informe de la Secretaría de la Sección Segunda para fallo de única instancia.
La demanda
El señor J.G.E.R.,en nombre propio, ejerció el medio de control de Nulidad Simple contra un apartado contenido en el numeral 2.º del artículo 20 del Acuerdo 168 de 21 de febrero de 2012, suscrito por el Presidente de la CNSC y el Director General del INPEC, «por el cual la CNSC convoca al proceso de selección para proveer por concurso - curso abierto de méritos el empleo D., Código 4114 Grado 11 del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC». La disposición demandada, en lo subrayado, reza:
«Artículo 20. Requisitos para ser admitido en el proceso : Una vez inscrito el aspirante en el presente proceso de selección, para ser considerado admitido, deberá acreditar y cumplir con los siguientes requisitos:
Requisitos Generales:
(…)
2. Edad. Tener más de dieciocho años al momento de la inscripción y menos de veinticinco años de edad, al momento de la firmeza de la lista de elegibles. Para estos efectos, la CNSC advierte previamente que cada interesado en participar en la convocatoria, bajo su responsabilidad debe analizar la posibilidad de cumplir este requisito y realizar libremente su inscripción, a sabiendas que en desarrollo de las fases de la convocatoria puede presentarse la situación que el aspirante cumpla los 25 años de edad antes de culminar los siguientes momentos: la fase del concurso, o la fase del curso o antes de la firmeza de la lista de elegibles, caso en el cual será excluido de la convocatoria, por no cumplir el requisito de edad máxima para el hipotético nombramiento». (Subraya la Sala).
Afirmó el accionante, que el aparte demandado del referido acto administrativo, impuso una limitante injustificada para el acceso a un cargo público al imponer una edad máxima para poder ser seleccionado, vulnerando con ello el derecho a la igualdad que le asiste tanto a los funcionarios del INPEC, como a los ciudadanos mayores de 25 años que quisieran ingresar a la entidad. En criterio del demandante, el mencionado requisito es irrazonable y desproporcionado en relación con los fines constitucionales del cuerpo de custodia. Así mismo, estima que va en contravía de las mismas actuaciones administrativas previas del INPEC, pues dicha entidad, anteriormente ha realizado otros concursos, especialmente de ascensos, en los que no se ha contemplado esta exigencia. La demanda no cuestiona que se fije una edad determinada para ingresar al cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional, sino que esta edad se determine al momento de la firmeza de la lista de elegibles.
La demanda fue coadyuvada por los señores E.L.C., M.E.I.C., D.F.P.R., Á.F.G.A., R.E.O.P. y L.E.E.A.. Los coadyuvantes agregaron en forma unánime, que en sentencia C-0811 de 2014, la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del artículo 119 del Decreto Ley 407 de 1994, que fue uno de los fundamentos del Acuerdo demandado, el cual exigía la acreditación de 25 años de edad al momento del nombramiento en el cuerpo de custodia del INPEC. Explicaron, que la Corte consideró que dicho requisito constituía una discriminación injustificada y una restricción desproporcionada del derecho a concursar y a ocupar cargos de carrera administrativa. En ese sentido, indicaron que por haber sido declarada inconstitucional la norma que sirvió de fundamento al acto administrativo parcialmente demandado en este proceso, se debe declarar la nulidad de éste último.
Oposición a la demanda
El INPEC se pronunció defendiendo la legalidad del acto demandado, para lo cual arguyó, que no se puede comparar lo prescrito en el artículo acusado con aquello contemplado en el artículo 119 del Decreto Ley 407 de 1994, pues, el primero de ellos se refiere a un requisito de ingreso al proceso de selección, mientras que el segundo consagra una limitante que opera al momento del nombramiento como funcionario una vez se ha agotado la actuación administrativa que comprende el concurso.
La CNSC, por su parte, para oponerse a las pretensiones de la demanda señaló, que el Acuerdo 168 de 2012 por el cual se convocó al proceso de selección en el INPEC, además de tener como sustento el Decreto Ley 407 de 1994, también se soportó en la Ley 909 de 2004 y sus decretos reglamentarios, los cuales se encuentran vigentes, por lo que, en su sentir, el análisis de legalidad del acto administrativo demandado debe considerar asimismo toda la normativa que regula la carrera administrativa penitenciaria y no sólo el mencionado decreto ley. Adicionalmente advirtió, que el requisito de edad para el caso del concurso en comento se impone para el acceso al cargo, mientras que el artículo 119 del Decreto Ley 407 de 1994 consagra dicho requisito para limitar el ascenso en carrera penitenciaria.
Ambas entidades argumentaron, que en otros momentos, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado, han estimado que en virtud del carácter especialísimo y delicado de algunas funciones estatales, como lo es la de custodia y vigilancia, es constitucionalmente admisible que la edad se tenga como factor relevante para el ingreso, ascenso y retiro de sus funcionarios. Como soporte de su afirmación, referencian las sentencias T-395 de 1997 y C-452 de 2005 de la Corte Constitucional y el concepto No. 1648 de 23 de junio de 2005 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.
Alegatos de conclusión
El accionante alegó que sus pretensiones apuntan a obtener la nulidad del contenido del artículo 20, numeral 2.º, del Acuerdo 168 de febrero 21 de 2012 proferido por la CNSC y el INPEC, y no sólo en lo referente a la expresión «al momento en la firmeza de la lista de elegibles».
Indicó, que en su criterio, resulta injustificado el requisito de 25 años como edad máxima para entrar al cuerpo de custodia, en razón a que tan sólo se necesitan 20 años de servicio para recibir la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo, como la de guardia, y a que la edad de permanencia máxima en el ejercicio de esta actividad es de 55 años. En ese sentido consideró, que la norma demandada, en los términos en que fue redactada, no guarda proporcionalidad frente al desarrollo del concurso y la vida laboral probable de los aspirantes.
Adicionalmente expresó, que la aplicación de dicho requisito implica desestimar los exámenes médicos que determinan las condiciones físicas y mentales del candidato en forma independiente a su edad.
En virtud de los argumentos expuestos reiteró, que el requisito en comento es irracional, innecesario y vulnera el principio de igualdad y del mérito.
Por su parte, el INPEC reiteró los argumentos esgrimidos al contestar la demanda y añadió, que al momento de la expedición del acto acusado, el marco normativo vigente para el ingreso al empleo de carrera administrativa penitenciaria era el Decreto Ley 407 de 1994, por lo que a su juicio, la inconstitucionalidad sobreviniente de su artículo 19 no puede afectar el concurso que está en marcha. R., que de acuerdo con la sentencia C-355 de 2006, los efectos jurídicos de los fallos de constitucionalidad se producen a partir de la fecha en que la Corte adopte la decisión y que por lo tanto, no es procedente declarar la nulidad del Acuerdo 168 de 2012, por el cual la CNSC convoca al proceso de selección en el INPEC, con base en una jurisprudencia que no existía cuando fue expedido el mencionado acto.
La CNSC también alegó de conclusión ratificándose en los argumentos expuestos al contestar la demanda. Agregó, que el requisito de edad previsto en la Convocatoria demandada estuvo ajustado a la normativa y jurisprudencia vigentes, pues la sentencia de constitucionalidad alegada por la parte actora como desconocida genera efectos «ex nunc», es decir hacia el futuro, y por lo tanto no debe ser un factor determinante para la legalidad del acto.
Concepto del Ministerio Público
El Ministerio Público, a través de su Procuradora Tercera Delegada ante esta Corporación, solicitó declarar la nulidad de los enunciados normativos demandados, alegando que son vulneratorios del principio del mérito y del derecho al acceso a cargos públicos en condiciones igualitarias.
CONSIDERACIONES
Los cargos expuestos por la parte demandante, los motivos de oposición aducidos por el INPEC y la CNSC, así como los razonamientos del Ministerio Público, muestran a esta Corporación, que el problema jurídico a resolverse en este proceso es el siguiente:
Determinar si la declaratoria de inexequibilidad de la regla que exigía acreditar 25 años de edad al momento del nombramiento en el cuerpo de custodia del INPEC, contenida en el numeral 2.º del artículo 119 del Decreto Ley 407 de 1994, produce, respecto del numeral 2.º del artículo 20 del Acuerdo 168 de 21 de febrero de 2012, su pérdida de ejecutoriedad o decaimiento; y de ser ello así, si es posible su juzgamiento; en cuyo caso, deberá la Corporación, de acuerdo con la legislación y la jurisprudencia aplicable al caso, establecer si el mencionado requisito de edad, constituye una transgresión al derecho a la igualdad.
Solución del problema jurídico
La proposición jurídica acusada del Acuerdo 168 de 21 de febrero de 2012 comprende el requisito de no superar los 25 años de edad al momento de...
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