Sentencia nº 25000-23-41-000-2016-02173-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 27 de Abril de 2017
| Fecha | 27 Abril 2017 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejera ponente: S.J.C.B. (E)
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 25000-23-41-000-2016-02173-01 (AC)
Actor: L.E.T.L.
Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN
La Sala decide la impugnación formulada por la Fiscalía General de la Nación contra la sentencia del 11 de noviembre de 2016, proferida por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que resolvió:
Segundo. ORDÉNASE a la Fiscalía General de la Nación, que en el término de veinte (20) días hábiles, en estricto orden de mérito y en forma descendente, realice el nombramiento de las personas que se encuentran en registro de elegibles para proveer los cargos de Asistente II Grupo 3, conforme a la convocatoria 013 de 2008, hasta llegar al puesto número 41 que ocupa el señor L.E.T.L., en el registro de elegibles conformado para tal efecto.
I. ANTECEDENTES
Pretensiones
L.E.T.L. solicitó la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y de acceso a cargos públicos, que estimó vulnerados por la Fiscalía General de la Nación, por la tardanza en los nombramientos en periodo de prueba que deben hacerse en virtud de la lista de elegibles que se conformó para proveer los cargos de la convocatoria 013 de 2008 (asistente II, grupo 3). Expresamente , pidió:
PRIMERO. Que (…) se ordene de manera inmediata a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN realizar el nombramiento en periodo de prueba y su posesión para el siguiente empleo: Convocatoria Nº 13 2008: Denominación del cargo: Asistente II GRUPO 3 con 41 cargos ofertados y donde el concursante ocupa el puesto 41, en un término no superior a 48 horas, por haberse superado todas las pruebas, etapas del concurso, cumplir la totalidad de requisitos del empleo al cual se presentó y actualmente encontrarse en un lugar favorable para su nombramiento en periodo de prueba en cada uno de los empleos escogidos.
SEGUNDO. Se ordene que si dentro de los nombramiento que a la fecha ha realizado la FGN en los empleos de interés del accionante, y que lo preceden, no se han cubierto todas las vacantes del concurso denominado Convocatoria Nº 013 de 2008: Denominación del cargo: ASISTENTE II GRUPO 3 con 41 cargos ofertados y donde el concursante ocupa el puesto 41 en la ciudad de Bogotá, que es el lugar de interés, se le asigne una plaza en esa ciudad.
TERCERO: ORDENAR A LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y A SU COMISIÓN ESPECIAL DE CARRERA, para garantizar el cumplimiento de este fallo, que no pueden realizar nombramientos en provisionalidad, hasta tanto no nombren a todos los elegibles de la convocatoria 001 a 015 de 2008 .
Hechos
Del expediente de tutela, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes:
Que, en el año 2008, la Fiscalía General de la Nación abrió convocatoria para proveer los cargos del Área Administrativa y Financiera. Que L.E.T.L. se inscribió en la convocatoria 013 de 2008, que ofertaba 41 vacantes del cargo de asistente II, grupo 3.
Que, agotadas las etapas del concurso, la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación, mediante Acuerdo 038 del 13 de julio de 2015, publicó la lista de elegibles definitiva para proveer los cargos de asistente II, grupo 3, y que, en ese listado, L.E.T.L. ocupó el puesto número 41.
Que ese acuerdo dispuso, además: i) que esa lista de elegibles tendría una vigencia de dos años, contados a partir del día siguiente a la publicación; ii) que la provisión definitiva de los empleos se efectuaría en estricto orden descendente, y iii) que la lista debía ser enviada al nominador al día siguiente a la publicación, para que procediera a efectuar los nombramientos en periodo de prueba.
Que, el 12 de febrero de 2016, L.E.T.L. elevó petición ante la Fiscalía general de la Nación para que le informara la fecha en la se produciría el nombramiento en periodo de prueba y que esa entidad, el 15 de febrero de 2016, le respondió que solo se habían efectuado 5 nombramiento y que debía esperar hasta que se llegara al puesto número 41, que era plaza por él ocupada.
Argumentos
L.E.T.S. sostuvo que la entidad demandada vulneró los derechos fundamentales invocados al retardar el nombramiento en periodo de prueba. En concreto, dijo:
Que, según el artículo 40 del Decreto Ley 020 de 2014, «el nombramiento en periodo de prueba debe producirse dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes al recibo de la lista de elegibles».
Que la Fiscalía General de la Nación dejó transcurrir 14 meses desde la publicación de la lista, sin que haya efectuado el nombramiento de L.E.T.L., en periodo de prueba, lo que desconoce abiertamente el plazo concedido en el artículo 40 del Decreto Ley 020 de 2014.
Que si bien presentó acción de tutela en abril de 2016, que fue denegada, lo cierta era que ahora se presentan hechos nuevos, toda vez que varias autoridades judiciales, en casos con supuestos fácticos similares, han ordenado a la Fiscalía que proceda a efectuar los nombramientos en periodo de prueba, toda vez que la tardanza en el nombramiento desconoce los derechos de los concursantes.
Intervención de la Fiscalía General de la Nación (entidad demandada)
La directora jurídica (e) de la Fiscalía General de la Nación pidió que se declarara improcedente la solicitud de amparo o, en su defecto, se denegaran las pretensiones. En síntesis, dijo:
Que el actor presentó una acción de tutela por los mismos hechos y derechos en abril de 2016 (expediente 11001220500020160051101), que fue negada por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, y, por ende, esta nueva acción de tutela resulta temeraria. Que: i) existe identidad de partes, pues ambas tutelas fueron interpuestas por L.E.T.S. contra la Fiscalía General de la Nación; ii) existe identidad de pretensiones, porque en ambas acciones se pidió el nombramiento en periodo de prueba, en los términos del artículo 40 del Decreto Ley 020 de 2014; iii) existe identidad de derechos fundamentales invocados, y iv) existe identidad de hechos, por cuanto las dos solicitudes de amparo se fundan en que a la fecha no se ha producido el nombramiento en periodo de prueba.
Que los pronunciamientos en otras acciones de tutela no constituyen hechos nuevos y, por ende, no estaba justificada la presentación de una nueva solicitud de amparo. Que los fallos judiciales invocados por el demandante fueron proferidos en acciones de tutela, cuyos efectos son interpartes, y se adoptaron en virtud de las situaciones particulares de cada uno de los actores, que no necesariamente se asemejan a las del L.E.T.L.. Que, además, la jurisprudencia mayoritaria de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado deniegan las pretensiones en estos casos (tutelas para obtener los nombramientos en periodo de prueba).
Que, en cuanto al fondo del asunto, el actor se equivoca al pretender la aplicación del artículo 40 del Decreto Ley 020 de 2014, toda vez que el artículo 120 esa normativa dispone que los procesos de selección que se encontraban en curso para proveer empleos no suprimidos por la reestructuración de la planta de personal continuaran desarrollándose con las normas vigentes al momento de la convocatoria, que, para el caso de la convocatoria 013 de 2008, era la Ley 938 de 2004.
Que la Ley 948 de 2004 no prevé un término específico para efectuar los nombramientos en periodo de prueba y la Ley 909 de 2004, régimen supletorio de la Ley 948 de 2004, tampoco lo prevé, por lo que, a su juicio, el plazo para nombrar se extiende a dos años, que es el término de vigencia de la lista de elegibles.
Que, igualmente, el Decreto 1227 de 2005 no era aplicable, porque esa normativa se expidió para reglamentar asuntos de los regímenes carreras especiales de origen legal que administra la Comisión Nacional del Servicio Civil, por lo que esa regulación no podía aplicarse a los regímenes de carrera de rango constitucional, como lo era el de la Fiscalía General de la Nación.
Que, por consiguiente, existía un vació normativo respecto del término con que contaba el nominador de la Fiscalía para efectuar los nombramientos resultantes de la convocatoria 013 de 2008.
Que, por otra parte, la tardanza en la publicación definitiva de la lista de elegibles fue producto de varios factores que no son atribuibles a la Fiscalía General de la Nación, pues, si bien la convocatoria inició en 2008, el concurso se suspendió en dos oportunidades -en razón a actos legislativos que alteraban significativamente el número de vacantes a proveer- y, además, en acatamiento a fallos de tutela, debió citarse a pruebas ciertos concursantes.
Que no pueden efectuarse todos los nombramientos de manera simultánea, por cuanto eso implicaría desvincular por completo a todo el personal que viene desempeñando esas funciones en provisionalidad y, de contera, afectaría el normal funcionamiento del área administrativa y financiera.
Que, así mismo, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, en la etapa de nombramientos la Fiscalía debe respetar los derechos de los sujetos de especial protección que ocupen carros en provisionalidad, lo que amerita realizar nombramientos graduales con el fin examinar las particularidades de cada empleado provisional.
Que, en lo que respecta al trámite administrativo de nombramiento, la Fiscalía aplica una metodología que comprende dos fases, así: i) la primera, que abarca la realización del estudio de seguridad a cada aspirante, así como las actuaciones propias del nombramiento y posesión (que incluye notificaciones, aceptación, prórrogas y otras) y ii) la segunda, obliga a la entidad a actualizar la lista y reiniciar el proceso de la fase I, pues no todos los aspirantes aceptaran el nombramiento.
Que, en el caso particular, la convocatoria 013 de 2008 ofertó 41 cargos y el...
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