Sentencia nº 25000-23-42-000-2016-05807-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 27 de Abril de 2017
| Fecha | 27 Abril 2017 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejero ponente: S...J.C.B. (E)
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 25000-23-42-000-2016-05807-01 (AC)
Actor: J.F.G.C.
Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN
La Sala decide la impugnación formulada por la Fiscalía General de la Nación contra la sentencia del 13 de diciembre de 2016, proferida por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que resolvió:
Segundo. En consecuencia, se ordena a la Fiscalía General de la Nación y a la Subdirección Nacional de Apoyo a la Comisión de la Carrera Especial de la misma institución, que en el término de (20) días contados a partir de la notificación de este fallo, realicen todos los trámites administrativos necesarios y se nombren las personas que aparecen en la lista de elegibles, en el cargo de Asistente Administrativo II - hoy Asistente II, de la cual hace parte el actor, en el estricto orden legal correspondiente.
I. ANTECEDENTES
Pretensiones
J.F.G.C. solicitó la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y de acceso a cargos públicos, que estimó vulnerados por la Fiscalía General de la Nación, por la tardanza en los nombramientos en periodo de prueba que deben hacerse en virtud de la lista de elegibles que se conformó para proveer los cargos de la convocatoria 013 de 2008 (asistente II, grupo 10). Expresamente , pidió:
PRIMERO. Que (…) se ordene de manera inmediata a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN realizar el nombramiento en periodo de prueba y su posesión para el siguiente empleo en el caso eventual que los primeros concursantes de los registros de elegibles no hayan aceptado alguno de los siguientes cargos: Convocatoria Nº 13 2008: Denominación del cargo: Asistente Administrativo II; hoy Asistente II grupo 10 con 17 cargos ofertados; lo anterior en un término no superior a 48 horas, por haberse superado todas las pruebas, etapas del concurso, cumplir la totalidad de requisitos del empleo al cual se presentó y actualmente encontrarse en un lugar favorable para su nombramiento en periodo de prueba en el mismo.
SEGUNDO. ORDENAR A LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y A SU COMISIÓN ESPECIAL DE CARRERA que deberá rendir un informe escrito a este despacho, con los soportes respectivos, dentro de un término igual y siguiente al concedido para el cumplimiento del presente fallo. .
Hechos
Del expediente de tutela, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes:
Que, en el año 2008, la Fiscalía General de la Nación abrió convocatoria para proveer los cargos del Área Administrativa y Financiera. Que J.F.G.C. se inscribió en la convocatoria 013 de 2008, que ofertó 17 vacantes del cargo de asistente II, grupo 10.
Que, agotadas las etapas del concurso, la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación, mediante Acuerdo 038 del 13 de julio de 2015, publicó la lista de elegibles definitiva para proveer los cargos de asistente II, grupo 10, y que, en ese listado, J.F.G.C. ocupó el puesto número 25.
Que ese acuerdo dispuso, además: i) que esa lista de elegibles tendría una vigencia de dos años, contados a partir del día siguiente a la publicación; ii) que la provisión definitiva de los empleos se efectuaría en estricto orden descendente, y iii) que la lista debía ser enviada al nominador al día siguiente a la publicación, para que procediera a efectuar los nombramientos en periodo de prueba.
Que, el 6 de mayo de 2016, J.F.G.C. elevó petición ante la Fiscalía General de la Nación para que le informara cuántos nombramientos se habían realizada hasta la fecha para el cargo asistente II, grupo 10; cuántos de esos aspirantes rechazaron o declinaron esos nombramientos, y cuántos de esos aspirantes ya fueron nombrados en otros cargos ofertados en la convocatoria del 2008.
Que, mediante oficio del 12 de mayo de 2016, la Subdirectora Nacional de Apoyo a la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación informó a J.F.G.C. que no estaba dentro del orden de elegibilidad, toda vez que ocupaba el puesto número 25 en la lista y los cargos a proveer eran 17, y que, a corte 5 de mayo de 2016, se habían efectuado 5 nombramientos para el cargo de asistente II, grupo 10.
Que, además, por oficio del 16 de mayo de 2016, el subdirector de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación hizo saber a J.F.G.C. que de la lista de elegibles para el cargo de asistente II, grupo 10, se habían efectuado 12 nombramientos y 7 de ellos fueron revocados.
Argumentos
J.F.G.C. sostuvo que la entidad demandada vulneró los derechos fundamentales invocados, por la tardanza en los nombramientos en periodo de prueba que deben hacerse en virtud de la lista de elegibles conformada para proveer los cargos de asistente II, grupo 10. En concreto, dijo:
Que si bien ocupó el puesto número 25 en la lista de elegibles, lo cierta era que 9 de los concursantes que se encontraban antes que él en la lista de elegibles no habían ocupado la plaza ofertada (asistente II, grupo 10), pues 7 de esos nombramientos fueron revocados y otros dos aspirantes optaron y se posesionaron en cargos distintos, también ofertados en la convocatoria del 2008. Que, por lo tanto, como esas 9 personas quedan excluidas de la lista de elegibles, pasó del puesto 25 al 16 en la lista y, de contera, quedaba en un puesto de elegibilidad para proveer uno de los 17 cargos ofertados de asistente II, grupo 10.
Que, por otra parte, según el artículo 40 del Decreto Ley 020 de 2014, «el nombramiento en periodo de prueba debe producirse dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes al recibo de la lista de elegibles».
Que la Fiscalía General de la Nación dejó transcurrir 16 meses desde la publicación de la lista, sin que haya efectuado el nombramiento en periodo de prueba, lo que desconoce abiertamente el plazo concedido en el artículo 40 del Decreto Ley 020 de 2014.
Que varias autoridades judiciales, en casos con supuestos fácticos similares, han ordenado a la Fiscalía que proceda a efectuar los nombramientos en periodo de prueba, toda vez que la tardanza en el nombramiento desconoce los derechos de los concursantes.
Intervención de la Fiscalía General de la Nación (entidad demandada)
La directora jurídica (e) de la Fiscalía General de la Nación pidió que se denegaran las pretensiones. En síntesis, dijo:
Que el demandante tiene una mera expectativa acerca del nombramiento, porque ocupó el puesto número 25 en la lista de elegibles y los cargos ofertados fueron 17.
Que, por otra parte, el actor se equivoca al pretender la aplicación del artículo 40 del Decreto Ley 020 de 2014, toda vez que el artículo 120 esa normativa dispone que los procesos de selección que se encontraban en curso para proveer empleos no suprimidos por la reestructuración de la planta de personal continuaran desarrollándose con las normas vigentes al momento de la convocatoria, que, para el caso de la convocatoria 013 de 2008, era la Ley 938 de 2004.
Que la Ley 948 de 2004 no prevé un término específico para efectuar los nombramientos en periodo de prueba y la Ley 909 de 2004, régimen supletorio de la Ley 948 de 2004, tampoco lo prevé, por lo que, a su juicio, el plazo para nombrar se extiende a dos años, que es el término de vigencia de la lista de elegibles.
Que, igualmente, el Decreto 1227 de 2005 no era aplicable, porque esa normativa se expidió para reglamentar asuntos de los regímenes carreras especiales de origen legal que administra la Comisión Nacional del Servicio Civil, de ahí que esa regulación no pueda aplicarse a los regímenes de carrera de rango constitucional, como lo era el de la Fiscalía General de la Nación.
Que, por consiguiente, existía un vació normativo respecto del término con que contaba el nominador de la Fiscalía para efectuar los nombramientos resultantes de la convocatoria 013 de 2008.
Que, de hecho, la tardanza en la publicación definitiva de la lista de elegibles fue producto de varios factores que no son atribuibles a la Fiscalía General de la Nación, pues, si bien la convocatoria inició en 2008, el concurso se suspendió en dos oportunidades —en razón a actos legislativos que alteraban significativamente el número de vacantes a proveer— y, además, en acatamiento a fallos de...
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