Sentencia nº 66001-23-33-000-2013-00442-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 27 de Abril de 2017
| Fecha | 27 Abril 2017 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
C onsejera ponente : SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ
Bogotá D. C., veintisiete (27) de abril de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 66001-23-33-000-2013-00442-01(1389-15)
Actor: L.E.G.V.
Demandado: DEPARTAMENTO DE RISARALDA
Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho
Tema: Sanción moratoria - servidor público del nivel territorial
FALLO SEGUNDA INSTANCIA - LEY 1437 DE 2011
La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 30 de enero de 2015 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Segunda de Decisión que negó las pretensiones de la demanda presentada por el señor L.E.G.V..
A N T E C E D E N T E S
El señor L.E.G.V. en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - Ley 1437 de 2011, solicitó la nulidad del acto ficto negativo derivado del silencio administrativo frente a la petición de 11 de septiembre de 2010, mediante la cual reclamó ante el Gobernador del Departamento de Risaralda el pago de la sanción moratoria con ocasión de la consignación tardía del auxilio de cesantías para las anualidades de 2005 y siguientes; e igualmente, del acto presunto derivado de la no resolución de los recursos de reposición y apelación interpuestos ante la misma autoridad, el 23 de noviembre de 2011, contra dicha decisión.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar la “consignación del retroactivo de las cesantías reconocidas y pagadas con ocasión del proceso de homologación y nivelación salarial llevado a cabo por el Departamento de Risaralda” y el reconocimiento y pago de un día de salario por cada día de retardo hasta el cumplimiento total de la obligación.
Fundamentos fácticos.-
El demandante señaló que ejerce el cargo de Auxiliar Administrativo adscrito a la Secretaría de Educación y Cultura Departamental de Risaralda, el cual fue objeto de un proceso de homologación y nivelación salarial de los cargos administrativos de las instituciones educativas a través de los Decretos 1242 de 2002, 1438 de 2002 y 258 de 2005, por lo que ordenó el pago retroactivo de salarios y prestaciones sociales, entre ellas, las cesantías y los intereses correspondientes.
Indicó que a partir de la orden de pago del retroactivo, se generó en cabeza de la entidad pública empleadora, el deber de consignar el valor correspondiente por concepto de cesantías ante el Fondo Nacional del Ahorro, por ser el ente administrador al que se encuentra afiliado.
Manifestó que debido a que a la fecha, el ente territorial demandado no ha cumplido la obligación legal, se generó la sanción por mora contemplada en la Ley 50 de 1990; razón por la cual, formuló petición ante la autoridad pública competente y en virtud del silencio de la administración se configuró un acto presunto negativo, frente al cual interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, que dio origen a otra decisión ficta, cuya nulidad se solicitó en ejercicio del presente medio de control.
Normas violadas y concepto de violación .-
Adujo que los actos administrativos acusados desconocen el numeral 3º de la Ley 50 de 1990, al no consignar el auxilio de cesantías dentro de la oportunidad legal a pesar de tener la disponibilidad presupuestal para el efecto, así como el artículo 6º de la Ley 432 de 1998, por cuanto al omitir el traslado del valor correspondiente al Fondo Nacional del Ahorro, le causó un perjuicio al actor.
Contestación de la demanda .-
La apoderada judicial del ente territorial demandado se opuso a los cargos formulados contra los actos acusados, bajo el argumento de que el Departamento de Risaralda debió efectuar un ajuste de los aportes de las cesantías correspondientes a los años 2003 a 2006 mediante la Resolución 0724 de 22 de junio de 2007, como consecuencia del proceso de homologación y nivelación salarial del personal administrativo pagado con recursos del Sistema General de Participaciones, dentro de los cuales se encontraba el actor, quien se afilió al Fondo Nacional del Ahorro; por consiguiente, se le pagó mes a mes la suma correspondiente a la reliquidación, dentro del plazo establecido en la Ley 432 de 1998.
Indicó que frente a la pretensión de reconocimiento de la sanción moratoria para las anualidades de 2007 a 2013, tampoco es procedente el pago de la sanción aludida, pues en dicho período no se efectuó ningún proceso de ajuste salarial y la entidad territorial consignó oportunamente las cesantías al personal administrativo.
Propuso como argumentos de defensa que denominó excepciones, los siguientes: i) cobro de lo no debido, por cuanto la entidad pública empleadora efectuó el pago oportuno de las cesantías de los funcionarios beneficiarios del proceso de nivelación salarial; y ii) Inobservancia del principio de derecho procesal de la carga de la prueba del hecho relativo a que solicitó al Fondo Nacional del Ahorro un anticipo de sus cesantías y su negativa por la inexistencia de los recursos en el ente administrador de la prestación social.
Sentencia de primera instancia .
El Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Segunda de Decisión, mediante fallo de 30 de enero de 2015, declaró probado el argumento concerniente al pago del auxilio de cesantías formulado por el Departamento de Risaralda y negó la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, al considerar que en primer lugar, el actor es beneficiario del régimen de cesantías previsto en la Ley 432 de 1998, que no contempló dicho correctivo pecuniario, al ser propio del sistema anualizado de cesantías (Ley 50 de 1990); y en segundo lugar, conforme el material de prueba que obra dentro del proceso, se encuentra acreditado que el ente territorial demandado trasladó los recursos correspondientes a los excedentes del auxilio de cesantías derivado del proceso de homologación y nivelación salarial dentro de la oportunidad legal, por lo que debido a que la parte actora no demostró los cargos formulados contra los actos fictos demandados, permanece incólume la presunción de legalidad de que se encuentra dotada la decisión de la administración.
Finalmente, condenó en costas a la parte vencida, de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Recurso de apelación.-
Parte demandante
El apoderado judicial del actor manifestó su desacuerdo frente a la decisión del a quo, en tanto no aplicó a la situación fáctica del actor, la Ley 50 de 1990 frente a la pretensión de reconocimiento de la sanción moratoria, por lo que desconoció el derecho a la igualdad previsto en el artículo 13 de la Constitución Política, al darle un tratamiento diferente al funcionario por encontrarse afiliado al Fondo Nacional del Ahorro y no a los fondos privados administradores de cesantías, máxime cuando si bien existen tres sistemas de liquidación de cesantías, la ley citada no hace exclusión frente a la aplicación de la penalidad pecuniaria solicitada, aplicable a todos los servidores públicos; por ende, refirió como injusto el hecho de que el tribunal de instancia no ordene a la entidad pública demandada el resarcimiento de los perjuicios causados con ocasión del retardo en el cumplimiento de la obligación legal.
Alegó que la entidad territorial demandada reconoció y ordenó el pago de los aportes de la prestación social - cesantías, correspondiente a la homologación y nivelación salarial, mediante la Resolución 903 de 27 de marzo de 2012, lo cual indica que en efecto se configuró el retardo, toda vez que la obligación se hizo exigible en el año 2007, cuando se efectuó el traslado de los recursos correspondientes por el Ministerio de Educación Nacional.
Concepto del Ministerio Público
La Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado señaló que el actor no tiene derecho al reconocimiento de la sanción prevista en el régimen anualizado, por ser beneficiario del Fondo Nacional del Ahorro como ente administrador del auxilio de cesantías, sin que ello conlleve a la vulneración del derecho a la igualdad, pues dicho sistema contempla otras garantías, verbigracia, ante el retardo se causa el doble del interés bancario corriente a favor del FNA y no del empleado.
C O N S I D E R A C I O N E S
Agotado el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial, se procederá a plantear el siguiente:
Problema jurídico.-
De acuerdo con los cargos formulados por el demandante contra la sentencia proferida por el a quo, le corresponde a la Sala establecer si el actor en calidad de servidor público del nivel territorial afiliado al Fondo Nacional del Ahorro, es sujeto pasible del reconocimiento de la sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990 y demás disposiciones que prevén el régimen especial anualizado de liquidación del auxilio de cesantías.
Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala abordará el análisis de los siguientes aspectos: (i) El marco legal del auxilio de cesantías en el sector público; (ii) sistema de liquidación de cesantías de los servidores públicos afiliados al Fondo Nacional de Ahorro (FNA); (ii) antecedentes jurisprudenciales; y (iii) solución del caso concreto.
Marco legal del auxilio de cesantías en el sector público.
El auxilio de cesantías se encuentra regulado en la Ley 6ª de 1945, que en su artículo 17 previó entre otras esta prestación, de...
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