Sentencia nº 11001-03-26-000-2016-00015-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 18 de Abril de 2017
| Fecha | 18 Abril 2017 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN A
Consejera ponente: M.N.V. RICO
Bogotá, D.C., dieciocho (18) de abril de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 1100 1 -0 3 - 26 - 000-2016-00015-0 0 (5 6 165)
Actor: Á.M.M.
Demandado: NACIÓN - DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE PLANEACIÓN NACIONAL
Referencia: MEDIO DE CONTROL DE SIMPLE NULIDAD - LEY 1437 DE 2011
Temas: SELECCIÓN ABREVIADA - Adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización - Proceso de selección - Licitación - Selección abreviada - Decreto 1082 de 2015 / SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Requisitos del CPACA - Diferencias con el CCA
El Despacho decidirá la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional del inciso primero del artículo 2.2.1.2.1.2.10 del Decreto 1082 de 2015, presentada al momento de radicarse la demanda. Se anticipa que se accederá a la petición.
ANTECEDENTES
1. Solicitud de suspensión provisional
El demandante solicita que se decrete la medida cautelar de suspensión provisional de la expresión “por licitación pública” contenida en el inciso primero del artículo 2.2.1.2.1.2.10 del Decreto 1082 de 2015, “por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional”, que dispone -se destaca el aparte cuya medida cautelar se solicita-:
“Artículo 2.2.1.2.1.2.10. Proceso de contratación para un Acuerdo Marco de Precios. Colombia Compra Eficiente debe diseñ ar y organizar el Proceso de Contratación para los Acuerdos Marco de Precios por licitación pública y celebrar los Acuerdos Marco de Precios.
“El Acuerdo Marco de Precios debe establecer, entre otros aspectos, la forma de: a) evaluar el cumplimiento de las obligaciones a cargo de los proveedores y de los compradores; b) proceder frente al incumplimiento de las órdenes de compra; y c) actuar frente a los reclamos de calidad y oportunidad de la prestación.
A juicio del solicitante, al confrontar el inciso primero de la norma citada con el literal a) del artículo 2, numeral 2, de la Ley 1150 de 2007, surge de manera evidente la violación a esta norma, porque dispone que la contratación de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización es causal de selección abreviada, mientras que el reglamento dispone que los Acuerdos Marcos de Precios -en adelante AMP- los celebra Colombia Compra Eficiente -en adelante CCE- por medio de licitación -fl. 30, cdno. de medidas cautelares-. Añadió que si la ley dispuso que el procedimiento de selección para contratar esa clase de bienes es la selección abreviada, el reglamento no puede convertirlo en uno de licitación.
2. Intervención del Departamento Administrativo de Planeación Nacional -DNP-
Se opuso a la solicitud de suspensión provisional. Destacó la importancia de concebir la contratación estatal como un “sistema de compras públicas”, teniendo en cuenta que el Decreto 1082 reglamenta varias leyes, no exclusivamente la Ley 1150 de 2007 -fl. 295, al reverso, del cuaderno de medidas cautelares-, razón que justifica ver el entorno completo y no aisladamente la norma demandada.
Añadió que el reglamento no excedió su competencia, porque establece los pormenores para cumplir la ley de contratación, que a su vez le asignó a CCE la competencia para contratar los AMP. Agregó que para suspender una norma se necesita que la contradicción con el ordenamiento superior sea “nítida” y “directa”, y que no admita “algún tipo de elucubración más o menos elaborada”, es decir, “… la suspensión provisional se aplica cuando el desconocimiento de la norma superior surge a simple vista, es decir se ofrece de manera directa y no resiste el examen de constitucionalidad y legalidad que se le hace prima facie” -fl. 296, página del frente-.
Agregó que tampoco se satisfacen dos requisitos necesarios de procedibilidad de una medida cautelar: el principio periculum in mora y el principio famus boni iuris, sin ofrecer explicación de esta afirmación -fl. 296, página del reverso-.
3 . Coadyuvancia de Colombia Compra Eficiente -CCE-
CCE intervino con la pretensión de que se le admita como coadyuvante por pasiva. Explicó que la procedencia de la medida cautelar exige un análisis de proporcionalidad de la medida; además de que para decretarla se necesita que la contradicción normativa sea “manifiesta” -fl. 284, al frente y al reverso; y fl. 286, al reverso-.
A continuación, y luego de explicar qué son los AMP y qué beneficios producen al sistema de contratación pública, señaló que se trata de un negocio jurídico que suscribe CCE con el proveedor escogido mediante un proceso de selección, que diseña, organiza y celebra aquella institución; y a continuación cada entidad estatal, mediante una Orden de Compra, adquiere los bienes de características técnicas uniformes y de común utilización vinculados a ese acuerdo celebrado.
También indicó que el AMP se celebra mediante un proceso de licitación porque la Ley 1150 no previó un trámite especial, así que aplica la regla general de escogencia de los contratistas, es decir, la licitación.
Por el contrario, explicó que la ley sí previó el proceso de selección para adquirir los bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización -la selección abreviada-, concluyendo que se trata de dos conceptos distintos, o mejor, de instituciones diferentes: uno es el “AMP”, que es un contrato; y otro la “adquisición de los bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización”, que constituye una causal de contratación de selección abreviada.
Concluyó explicando que: “… En efecto, es claro, de acuerdo con lo expuesto, que el objeto de un AMP se dirige a fijar las condiciones de oferta para la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización, lo cual es sustancialmente diferente a la adquisición como tal de dichos bienes o servicios” -fl. 286, al reverso-.
CONSIDERACIONES
Para justificar el sentido de la decisión anunciada, el Despacho examinara los siguientes aspectos: i) la competencia del Despacho para decidir la solicitud; ii) los requisitos para decretar la suspensión provisional de un acto administrativo - diferencias entre el CPACA y el CCA-; iii) la selección abreviada como procedimiento para contratar la “adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización”; y iv) el caso concreto.
1. Competencia
La competencia para decidir la solicitud de medidas cautelares está asignada al Consejero Ponente, de conformidad con lo previsto en múltiples disposiciones del CPACA, entre ellas el artículo 230, inciso primero, que dispone que: “Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas(…)”; el parágrafo del mismo artículo señala: “Si la medida cautelar implica el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el Juez o Magistrado Ponente no podrá sustituir a la autoridad…”; luego, el artículo 232 añade que: “ El Juez o Magistrado Ponente determinará la modalidad, cuantía y demás condiciones de la caución…”; finalmente, el inciso 4 del artículo 233 concluye que: “El auto que decida las medidas cautelares deberá proferirse dentro de los diez (10) días siguientes... En este mismo auto el Juez o Magistrado Ponente deberá fijar la caución…”.
2 . Requisitos para decretar la suspensión provisional de un acto administrativo: Diferencias entre el CPACA y el CCA
La medida cautelar de suspensión provisional regulada en el CPACA conserva semejanzas con la misma medida prevista en el anterior Código Contencioso Administrativo; aunque también existen diferencias. Entre las similitudes se encuentran:
i) Que se concibe como una medida cautelar, es decir, de protección o cautela, que preserva los bienes jurídicos comprometidos en un proceso. Por esta razón, no se trata de la medida definitiva, que es la que se adopta en la sentencia, sino de una temporal -provisional- que se dicta mientras se decide de fondo.
ii) R. sobre un acto administrativo, general o particular; de ninguna manera sobre hechos, operaciones administrativas o contratos -sin perjuicio de lo previsto en el artículo 230.2 del CPACA-.
iii) Se debe solicitar y sustentar de modo expreso, por tanto no procede de oficio.
iv) En ambas legislaciones, cuando se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse, por lo menos sumariamente, la existencia de los mismos.
No obstante las semejanzas, también son apreciables algunas diferencias entre ambos ordenamientos, porque:
i) En el CCA la medida solo procedía cuando la violación a la norma superior fuera manifiesta -la norma disponía: “… haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud” (art. 152)-; mientras que en el CPACA el requisito consiste en que exista contradicción o violación, sin necesidad de que su apreciación sea evidente o manifiesta, es decir, que puede tratarse de un análisis un poco más difícil pero el juez debe efectuarlo.
ii) De otro lado, en el CCA, la medida se debía solicitar antes de que la demanda se admitiera, posteriormente no era posible; en el CPACA la solicitud se puede presentar con la demanda o en cualquier estado del proceso, pero debe entenderse, lógicamente, que deber ser antes de dictarse la sentencia.
iii) Tratándose del Consejo de Estado, la medida le correspondía tomarla a la Sala, y contra esta decisión procedía el recurso de reposición; en cambio, en el CPACA la medida la toma el ponente y procede el recurso de súplica ante la Sala.
iv) En el CCA la solicitud se presentaba ante el juez, quien resolvía al...
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