Sentencia nº 19001-23-33-000-2014-00307-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 6 de Abril de 2017
| Fecha | 06 Abril 2017 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
C onsejera ponente : SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ
Bogotá D. C., seis (6) de abril de dos mil diecisiete (2017)
Radica ción número: 19001 - 23 - 33 - 000 - 2014 - 00307 - 01 ( 4783-15 )
Actor: J.D.V.I.
Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, UGPP
Trámite: Nulidad y Restablecimiento del Derecho / Segunda Instancia.
Asunto: Establecer si procede la reliquidación pensional con la totalidad de factores devengados durante el último año de servicios del actor
FALLO SEGUNDA INSTANCIA - LEY 1437 DE 2011
Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 1 de julio, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 16 de septiembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES
1.1 Pretensiones.
El señor J.D.V.I. demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el objeto que se declare la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos:
-Resolución 06820 del 20 de marzo de 2007, por medio de la cual la demandada le reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual vitalicia por vejez a partir del 1 de enero de 2006, condicionada a demostrar su retiro del servicio.
-Resolución PAP 045675 del 30 de marzo de 2011, a través de la cual se reliquidó la pensión del demandante por su retiro definitivo del servicio, a partir del 2 de agosto de 2007.
-Resolución UGM 009611 del 21 de septiembre de 2011, mediante la cual fue reliquidada la pensión del actor, incrementando su valor a partir del 1.º de agosto de 2007, con efectos fiscales desde el 4 de mayo de 2008.
Adicionalmente, depreca la nulidad de los siguientes actos administrativos:
-Resolución RDP 003449 del 3 de febrero de 2014, por la cual la UGPP negó la reliquidación de la pensión reconocida al demandante, con la inclusión de la totalidad de factores devengados durante su último año de labores.
-Resolución RDP 006952 del 27 de febrero de 2014, a través de la cual resolvió el recurso de reposición formulado contra la Resolución RDP 3449 del 3 de febrero de 2014, confirmándola en todas sus partes.
-Resolución RDP 007416 del 3 de marzo de 2014, con la cual, la UGPP desató el recurso de apelación interpuesto respecto de la Resolución RDP 3449 del 3 de febrero de 2014, confirmando su contenido.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la demandada efectuar la reliquidación y reajuste de la pensión reconocida con la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de labores, incluyendo las primas de riesgo, de servicio, de vacaciones y la bonificación recreacional junto con la indexación de las sumas adeudadas, el pago de los intereses moratorios, así como la condena en costas de la accionada.
1.2 Hechos.
El actor, prestó sus servicios al D., en el cargo de Detective Profesional 207-11, desde el 11 de diciembre de 1985 y hasta el 11 de enero de 2006.
Adquirió el estatus de pensionado el 10 de diciembre de 2005, retirándose del servicio el 31 de julio de 2007.
Mediante la Resolución 06820 del 20 de marzo de 2007, la demandada le reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual vitalicia por vejez, a partir del 1 de enero de 2006, condicionada a demostrar su retiro del servicio; para lo cual, tuvo en cuenta el 75% del promedio de lo cotizado en los últimos 10 años de labores, esto es, entre el 1 de enero de 1996 y el 31 de diciembre de 2005.
Señaló, que al demandante le ha debido ser reconocida la pensión con lo devengado durante el último laborado al servicio del D., conforme lo establece el Decreto 1933 de 1989, no obstante lo anterior, la demandada incorporó dentro de la base de liquidación de su pensión únicamente la asignación básica mensual, la prima de riesgo y las bonificaciones de servicios y por compensación, excluyendo las primas de servicio, de vacaciones y la bonificación por recreación, además de todo lo que constituye salario según lo prescribe la ley y la jurisprudencia.
El 23 de diciembre de 2013, solicitó la reliquidación de su pensión de vejez con la totalidad de lo devengado en su último año de servicio, lo cual fue negado por la Resolución RDP 003449 del 3 de febrero de 2014, argumentando que el régimen aplicable es el contenido dentro de la Ley 100 de 1993.
Contra el acto administrativo anterior, formuló los recursos de reposición y apelación, siendo desatados a través de las Resoluciones RDP 006952 del 27 de febrero de 2014 y RDP 007416 del 3 de marzo siguiente, confirmando el acto inicial.
Finalmente, adujo que no se le debe aplicar el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino el previsto por el Decreto Ley 1835 de 1994 conforme los postulados del principio de favorabilidad.
1.3 Normas vulneradas y concepto de violación.-
Como disposiciones violadas citó las siguientes:
Los artículos 13, 25, 46, 47, 48, 49 y 53 de la Constitución Política, los Decretos 01 de 1984, 1047 de 1978, 1933 de 1989 y la Ley 860 de 2003.
Sostuvo que por la vinculación laboral que tuvo con el D., para efectos de la determinación de la base de liquidación de su pensión, la entidad previsional debió aplicar la Ley 860 de 2003, y los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989 incorporando la totalidad de lo devengado durante su último año de servicio, esto es, la bonificación recreacional, las primas de riesgo, de servicio y de vacaciones, y todo lo que constituya salario conforme lo señala la ley.
Refirió que la demandada desconoció el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades y la irrenunciabilidad a los derechos adquiridos establecidos en el artículo 53 de la Constitución Política.
Para sustentar lo anterior, citó el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta corporación de fecha 12 de diciembre de 2006, en el que se absolvió el siguiente interrogante formulado por el director del D.: Los detectives vinculados con anterioridad a 3 de agosto de 1994 y que acrediten 20 años de servicio en el D., ¿Deben cumplir los requisitos de la transición contenidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993?
Al respecto se respondió que los detectives vinculados al D. con anterioridad al 3 de agosto de 1994 que acrediten 20 años de servicio, por tener régimen de transición especial contenido en el Decreto 1835 de 1994 no están sujetos a lo previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
1.4 Contestación de la demanda.-
La UGPP, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, argumentando que al proferir los actos enjuiciados respetó el régimen especial del D. en lo atinente a la edad, monto y tiempo de servicios del demandante.
No obstante lo anterior, y con relación a la determinación de su IBL pensional, refirió que teniendo en cuenta que consolidó el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, le resulta aplicable el inciso tercero de la citada norma y el Decreto 1158 de 1994, que enlista taxativamente los factores salariales a computar para efectos de la liquidación pensional, dentro de los cuales no se encuentran los relacionados por el actor.
1.5 La sentencia apelada-.
El Tribunal Administrativo del Cauca en fallo de 16 de septiembre de 2015, anuló los actos acusados en los términos propuestos en la demanda, y condenó a la UGPP a reliquidar la pensión del actor de conformidad con los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, teniendo en cuenta la totalidad de factores de salario devengados durante su último año de labores e incorporando: la asignación básica y la doceava parte de la bonificación por servicios prestados y de las primas de riesgo, de servicios, de vacaciones y de navidad, con efectos a partir del 23 de diciembre de 2010 por cuanto declaró configurada la prescripción trienal.
Para adoptar esta decisión el a quo presentó, en síntesis, los siguientes argumentos:
En primer lugar advirtió que el personal que prestó sus servicios al D. como detectives tiene un régimen especial para efectos pensionales que no puede ser regulado por la Ley 100 de 1993, sino por los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989.
En segundo término indicó que el demandante no es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero sí del señalado por el parágrafo 5º del artículo 2 de la Ley 860 de 2003, por cuanto a la fecha de entrada en vigencia de esta última norma, esto es, 29 de diciembre de 2003 contaba con más de 900 semanas de cotización y se vinculó al D. con anterioridad al 3 de agosto de 1994.
Agregó que resulta indiscutible que al demandante por haberse desempeñado como detective profesional al servicio del D. desde el 11 de diciembre de 1985, le resulta aplicable lo previsto en los decretos 1047 de 1978, 1933 de 1989 y 1835 de 1994 en virtud de los cuales, le debe ser reconocida su pensión con el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, dentro de los cuales se encuentra la prima de riesgo.
Respecto de la bonificación por recreación, señaló que no puede ser incorporada para determinar el IBL pensional del demandante en razón a que no constituye factor salarial, para lo cual citó apartes de la sentencia dictada por esta sección dentro del proceso con radicado interno 1434-2011.
Declaró la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 23 de diciembre de 2010, por cuanto el actor presentó la petición de reliquidación pensional el 23 de diciembre de 2013, ordenó a la demandada realizar los descuentos con destino al Sistema de Seguridad Social sobre los...
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