Sentencia nº 41001-23-33-000-2012-00142-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 30 de Marzo de 2017
| Fecha | 30 Marzo 2017 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente : WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ
Bogotá D.C., treinta (30) de marzo de dos mil diecisiete (2017)
Radicación nú mero: 41001-23-33-000-2012-00142-01 ( 0990- 14 )
Actor : J.E.R.M.
Demandado: INSTITUTO FINANCIERO PARA EL DESARROLLO DEL HUILA .
Referencia: Ley 1437 de 2011 - Sentencia O-031-2017
ASUNTO
La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación formulado por el apoderado de la parte demandada contra la sentencia proferida el 24 de octubre de 2013 por el Tribunal Administrativo del H., que accedió a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES
El señor J.E.R.M. en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó al Instituto Financiero para el Desarrollo del H..
DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL
En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.
En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.
Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes:
Decisión de excepciones previas art. 180-6 CPACA
Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.
A folio 448 y CD a folio 453 , se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas:
«[…] El magistrado ponente manifiesta que si bien la parte demandada contestó oportunamente la demanda, no propuso excepciones previas.
El magistrado ponente de oficio tampoco advierte la existencia de tales excepciones. […]»
Contra esta decisión no se presentaron recursos.
Fijación del litigio art. 180-7
La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.
En el presente caso a folios 448 y 449 y CD a fol io 453 en la audiencia inicial se fijó el litigio respecto de las pretensiones, los hechos relevantes y problema jurídico, así:
Pretensiones
«[…] Se declare la nulidad de la Resolución 086 de abril 17 de 2012, expedida por el Gerente del Instituto Financiero pare el Desarrollo del H., mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento del señor J.E.R.M. en el cargo de Profesional Universitario, Código 2019, Grado 15.
Que a título de restablecimiento del derecho se ordene a la entidad demandada, el reintegro al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría y asignación salarial y a reconocerle y pagarle todas las sumas correspondientes a sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha en que fue desvinculado del servicio y hasta cuando sea reincorporado.
Que se declare que no ha habido solución de continuidad en los servicios prestados, desde la fecha en que fue retirado hasta aquella en que sea reintegrado, y que sea condenado la entidad demandada al pago de las costas.
Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos 187 a 192 del CPACA […]»
Hechos relevantes según la fijación del litigio.
«[…] La apoderada del demandante manifiesta que el señor J.E.R.M., fue vinculado laboralmente al Instituto Municipal del H. INFIHUILA, en el cargo de Pagador, Nivel IV, Grado 21, del que tomó posesión el 11 de marzo de 1996 y ocupó diversos cargos en la entidad demandada.
El último cargo ocupado fue el de profesional universitario, código 219, grado 15 con funciones de tesorero por cumplir los requisitos señalados en el manual de funciones de la entidad, consagrado en los Acuerdos 005 de 2005 y 004 de 2006.
En los primeros días de enero de 2012 se posesionó como gerente de la entidad demandada el doctor J.D.M.O., quien una vez posesionado, solicitó el Acuerdo de la planta de personal y desvinculó a los empleados que se encontraban nombrados bajo la modalidad de libre nombramiento y remoción, posición que tenía el demandante, produciéndose su retiro el 17 de abril de 2012, justamente el día en que el actor se reintegraba a su trabajo, luego de haber disfrutado 32 días de vacaciones.
En reemplazo del cargo ocupado por el demandante, fue nombrada la señora G.M.V.B., quien a pesar de contar con título en administración de empresas, no tiene posgrados en finanzas o economía, ni curso en sistemas de información, tampoco cuenta con los dos años de experiencia profesional relacionada con las funciones del cargo, tal como lo exige el manual de funciones y requisitos mínimos para el ejercicio del cargo, quien tuvo que acudir a la señorita Y.M.P. para que la orientara en sus labores […]»
Las partes estuvieron de acuerdo con los hechos.
Problema jurídico fijado en el litigio
«[…] Se debe determinar si es nula la Resolución 086 de abril 17 de 2012, expedida por el Gerente del Instituto Financiero para el Desarrollo del H., mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento del señor J.E.R.M. en el cargo de Tesorero, identificado con nomenclatura interna profesional universitario, Código 219, Grado 15, es decir, si existe una desviación de poder por parte del Gerente, toda vez que no se basó en razones del mejoramiento del servicio sino en intereses de carácter particular y burocrático […]».
SENTENCIA APELADA
El a quo profirió sentencia de forma escrita en la cual accedió a las pretensiones de la demanda con base en los siguientes argumentos:
En primer lugar, señaló que conforme al manual de funciones del Instituto Financiero para el Desarrollo del H., el cargo de profesional universitario Código 219, Grado 15 es de libre nombramiento y remoción. De igual manera que la señora G.M.V.B., quien reemplazó al demandante cumple con los requisitos para ejercerlo.
No obstante, indicó que con la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del demandante no se mejoró el servicio, toda vez que la señora G.M.V.B. necesitaba de apoyo de personas no vinculadas legalmente con la entidad demandada como es el caso de la señora Y.M.P. para el cumplimiento de su labor, la cual, se contradijo en su declaración y lo que se plasmó en el acta de visita realizada por la Procuraduría General de la Nación.
Además, señaló que de la prueba testimonial se colige que con la declaratoria de insubsistencia hubo traumatismos en la prestación de los servicios.
Finalmente, indicó que si bien hubo errores en la prestación del servicio por parte del demandante, éste enmendó dichos errores. Además, que fueron conocidos con posterioridad a la declaración de insubsistencia, esto quiere decir, que no fueron los motivos que pudieran producir o generar la desvinculación del demandante.
Por tanto, declaró la nulidad de la Resolución 086 de abril 17 de 2012, como consecuencia de ello, ordenó el reintegro del demandante al cargo que venía desempeñando o a otro de igual categoría y el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta que se produzca el reintegro efectivo al cargo.
RECURSO DE APELACIÓN
La parte demandada solicitó revocar la sentencia apelada, señaló que conforme a las pruebas testimoniales que obran en el expediente se colige que con la declaratoria de insubsistencia del cargo del señor J.E.R.M. no se desmejoró el servicio.
De igual manera afirmó que en el interrogatorio de parte el demandante aceptó que cometió errores involuntarios en la prestación del servicio como tesorero de la entidad demandada, por tanto, existía una mala prestación del servicio público que permitió inferir que este no era una persona de confianza del representante legal de la entidad demandada.
Finalmente, indicó que los testigos no enfatizaron cuales eran los errores que cometió la señora G.M.V.B., por lo cual, pasan a ser meras afirmaciones que carecen de soporte probatorio, sin que tengan la suficiente entidad para estructurar la desviación de poder alegada.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
Parte demandante: Reiteró los argumentos expuestos en la demanda.
Parte demandada: Reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación.
Concepto del Ministerio Público: No rindió concepto en segunda instancia tal como se observa a folio 693 del expediente.
CONSIDERACIONES
Competencia
De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
Problema jurídico
El problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta:
¿La Resolución 086 de 17 de abril de 2012 por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento del demandante en el cargo de profesional universitario, código 219, Grado 15 del Instituto Financiero para el Desarrollo del H., fue expedida con desviación de poder?
La Subsección sostendrá la siguiente tesis: No es posible determinar la desviación de poder alegada respecto al acto administrativo demandado, como procede a explicarse:
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