Sentencia nº 66001-23-33-000-2013-00038-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 16 de Marzo de 2017
| Fecha | 16 Marzo 2017 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente : WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ
Bogotá, D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 66 001-23-33-000-2013-00038-01 ( 0168-14 )
Actor: L.A.O.V.
Demandado : NACION-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-EJÉRCITO NACIONAL
Referencia: Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho
Sentencia O-023-2017
ASUNTO
La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación formulado por el apoderado de la parte demandada contra la sentencia proferida el 26 de septiembre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES
El señor L.A.O.V. en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional.
DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL
En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.
En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.
Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes:
Decisión de excepciones previas art. 180-6 CPACA
«[…] Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo […]»
A folio 108 y CD a folio 127, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas :
«[…] No fue propuesta por la entidad demandada en el asunto de la referencia ninguna de las previstas en el artículo 97 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA, ni las señaladas en el artículo 180 numeral 6 ibídem.
No obstante lo anterior, la suscrita encuentra probada y así lo declarará de oficio, la excepción de prescripción toda vez que el demandante presentó la solicitud de reconocimiento y pago del detrimento salarial configurado con la diferencia equivalente al 20% y su respectiva indexación el 26 de diciembre de 2011, por lo que las sumas que se hayan causado con anterioridad al 26 de diciembre de 2008 quedaron comprendidas por el fenómeno jurídico de la prescripción. En consecuencia se declara probado dicho medio exceptivo, de tal manera que en el evento de salir avante las pretensiones formuladas en la demanda, se tendrán por prescritas las sumas causadas con anterioridad a la mencionada fecha.
El señor apoderado de la parte demandada, solicita que se declare la prescripción trienal de conformidad con el Decreto 1548 de 1969 y no cuatrienal […]»
Contra esta decisión no se presentaron recursos, ni hubo pronunciamiento del a quo sobre la solicitud del apoderado de la entidad demandada.
Fijación del litigio art. 180-7
«[…] La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.[…]»
A folio 108 a 113 y CD a folio 127 en la audiencia inicial se fijó el litigio respecto de las pretensiones, los hechos y el problema jurídico, así:
Pretensiones
«[…] 1.- Se declare la nulidad del Oficio 20125660013731 MDN-CGFM-CE-JEDEH-DIPER-NOM de 5 de enero de 2012 mediante el cual el Subdirector de Personal del Ejército negó el derecho reclamado por el demandante a devengar remuneración en calidad de soldado profesional.
2.- A título de restablecimiento solicitó se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago al demandante del detrimento salarial equivalente al 20% mensual, además de sus correspondientes prestaciones sociales (primas, subsidios, cesantías e indemnizaciones) y demás emolumentos a que haya lugar; con efectividad a partir del 1 .° de noviembre de 2003, hasta la fecha en la cual adquirió el estatus de beneficiario de la asignación de retiro.
3.- Que se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago a favor de la parte actora, del ajuste del valor sobre las sumas pedidas y los intereses moratorios causados sobre las sumas que sean reconocidas, así como a las costas procesales y que se dé cumplimiento a la sentencia […]»
Las partes estuvieron de acuerdo.
Fundamentos fácticos
«[…] 1.- El demandante se desempeñó como soldado profesional en las Fuerzas Militares de Colombia -Ejército nacional por más de 20 años.
2.- La Ley 131 de 1995 creó el cargo de soldado voluntario, para el cual previó una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.
3.- Posteriormente, mediante el Decreto 1794 de 2000, se estableció que los soldados profesionales que se vincularan a las Fuerzas Militares devengarían un salario mínimo mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un 40%; sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 2.º, que dispuso que quienes a 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados, de acuerdo a la Ley 131 de 1985, percibirían un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.
4.- Aduce el demandante que el Decreto 1794 de 2000 fue claro en establecer que se aplicaría a soldados profesionales que ingresaran después de la entrada en vigencia de la norma; y que sin embargo fue aplicado a todos los soldados voluntarios y a los catalogados con posterioridad a dicha norma como profesionales, generando un detrimento salarial del 20% a los soldados que se encontraban activos antes de la expedición del referido Decreto.
5.- El 26 de diciembre de 2011, el demandante radicó derecho de petición ante la entidad demandada para el reconocimiento y pago del detrimento salarial y su respectiva indexación, causado desde el mes de noviembre del año 2003 al pasar de soldado voluntario a profesional.
6.- La entidad dio respuesta negativa a dicha solicitud a través del oficio demandado, decisión de la cual el demandante se notificó por conducta concluyente el 16 de mayo de 2012 […]»
Las partes estuvieron de acuerdo.
Problema jurídico fijado en el litigio
«[…] El litigio se circunscribe al estudio de los cargos de nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio 20125660013731 MDN-CGFM-CE-JEDEH-DIPER-NOM del 5 de enero de 2012, suscrito por el Subdirector de personal del Ejército Nacional, para establecer si, en virtud de lo dispuesto en el segundo inciso del artículo 1.º del Decreto 1794 de 2000, le asiste al deman dante el derecho a devengar una asignación mensual equivalente a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60% por encontrarse vinculado como soldado y de acuerdo con la Ley 131 de 1995 […]»
Las partes estuvieron de acuerdo.
SENTENCIA APELADA
El a quo profirió sentencia en la audiencia inicial en la cual accedió a las pretensiones de la demanda con base en los siguientes argumentos:
Después de realizar un recuento de la normativa aplicable señaló que el salario básico del demandante en su calidad de soldado profesional debía ser equivalente a un salario mínimo mensual más un incremento del 60%, conforme a la Ley 131 de 1985 toda vez que se vinculó como soldado voluntario desde 1990.
Lo anterior, si se tiene en cuenta que si bien conforme el artículo 1.° del Decreto 1794 de 2000 el incremento señalado para el salario básico de los soldados profesionales se redujo en un 20%, esta misma normativa excluyó a los soldados profesionales vinculados con anterioridad a diciembre 31 de 2000, como es el caso del demandante.
En este sentido, indicó que la decisión de la entidad demandada de negarle la reliquidación de su asignación de retiro con la diferencia del 20% sobre el incremento mensual a que tenía derecho como soldado profesional desconoce los parámetros fijados por el Decreto 1794 de 2000.
Adicionó que la entidad demandada incurrió en desmejora de los derechos adquiridos por el demandante, quien se encontraba vinculado con anterioridad al 2000 como soldado voluntario, al aplicar tanto a éste como a los soldados vinculados con posterioridad a la expedición del nuevo régimen salarial y prestacional contemplado para los soldados profesionales de las Fuerzas Militares, lo previsto en el inciso primero del artículo 1.° del Decreto 1794 de 2000, esto es, le otorgó una asignación básica mensual equivalente al salario mínimo legal vigente incrementado en un 40%, lo que genera un detrimento salarial del 20%, en tanto le era aplicable el inciso segundo del mismo artículo.
Adujo que la interpretación que favorece salarialmente a los soldados voluntarios que luego se incorporaron como profesionales, no desconoce el principio de inescindibilidad de las normas previsto en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, porque prevalecen los principios de respeto por los derechos adquiridos y de favorabilidad.
Por tanto, declaró la nulidad del acto demandado y ordenó el reconocimiento y pago de las diferencias salariales y prestacionales por el período comprendido entre el 26 de diciembre de 2008 y el 1.° de marzo de 2009, pero con efectos fiscales a partir del 26 de diciembre de 2008 por...
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