Sentencia nº 25000-23-42-000-2013-00263-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 16 de Marzo de 2017
| Fecha | 16 Marzo 2017 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN “A”
C onsejero ponente : WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ
Bogotá D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 25000-23-42-000-2013-00263-01 ( 0217-15 )
Actor: J.O.S.P.
Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONAL
Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho
Sentencia O-024-2017
ASUNTO
La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 5 de junio de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección «B», que denegó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES
El señor J.O.S.P. en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional.
DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL
En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.
En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.
Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes:
Excepciones previas art. 180-6 CPACA
«[…] Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo […]»
A folio 189 y CD a folio 193, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas:
«[…] La parte demandada no propuso excepciones previas y que propuso las siguientes excepciones de fondo: a) Insostenibilidad de la Policía Nacional; b) inexistencia del derecho y falta de fundamento jurídico para las pretensiones; c) Pago de lo no debido, las cuales buscan enervar el fondo del asunto y se resolverán con la sentencia […]».
Contra dicha decisión no se presentaron recursos.
Fijación del litigio art. 180-7 CPACA
«[…] La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.[…]»
A folios 189 y 190 y CD a folio 193 en la audiencia inicial se fijó el litigio respecto de las pretensiones, los hechos relevantes y problema jurídico, así:
Pretensiones.
«[…]
Se declare la nulidad del Oficio 223511 ADSAL-JEFAT-6.6.6.2-22 de 5 de octubre de 2011 suscrito por la Jefe del Área de Administración Salarial de la Policía Nacional y la Resolución 03072 de 27 de agosto de 2012 expedida por el Director General de la Policía Nacional mediante los cuales se le niega el reconocimiento, reliquidación y pago de primas, subsidios, bonificaciones, cesantías y demás prestaciones al señor J.O.S.P. […]»
A título de restablecimiento del derecho, solicitó:
«[…]
1.- Condenar a la entidad demandada a reconocer, liquidar y pagar sobre el sueldo básico devengado en servicio activo las siguientes prestaciones laborales: prima de actividad equivalente al 49.5%; prima de antigüedad equivalente al 25%; bonificación por buena conducta equivalente al 5%; subsidio familiar equivalente al 39% y el pago de las cesantías en forma retroactiva.
2.- Condenar a la entidad demanda a reconocer e incluir en la hoja de servicios del señor J.O.S.P., las bases de liquidación o factores computables para la liquidación de las prestaciones unitarias y periódicas, liquidadas sobre el sueldo básico devengado, y de acuerdo con los factores salariales y prestacionales establecidos en el artículo 140 del Decreto 1212 de 1990 y al reconocimiento y pago de la suma de 100 salarios mínimos legales mensuales por concepto de perjuicios morales. […]».
Hechos relevantes según la fijación del litigio.
«[…] Hecho aceptado: Que el señor J.O.S.P., laboró en la Policía Nacional un total de 25 años, 8 meses y 2 días y ostentando la condición de la Policía Nacional, y que en agosto de 1995 ingresó al nivel ejecutivo por homologación.
Hechos controvertidos radica fundamentalmente en que la parte demandante considera que le asiste derecho a: a) a que la demandada pague las primas (de actividad y antigüedad), bonificación por buena conducta, subsidios (familiar), cesantías retroactivas que percibía conforme el decreto ley 1212 de 1990 y que dejó de percibir al haber pasado de la carrera policial al nivel ejecutivo; b) que ese pago debe ser teniendo en cuenta el grado y salario de intendente jefe y con los factores computables del artículo 23 del Decreto 4433 de 2004 y c) la demandada desmejoró la situación salarial y prestacional del demandante.
En tanto la parte demandada considera que no le asiste derecho a lo pretendido porque a) el demandante se trasladó voluntariamente al nivel ejecutivo y los salarios y reajustes fueron cancelados de conformidad con las normas vigentes y al régimen aplicable, que durante su permanencia en el nivel policial como agente le aplicó el Decreto 1213 de 1990 y como suboficial le aplicó el Decreto 1212 de 1990 y una vez homologado al nivel ejecutivo la situación quedó regida por el Decreto 1091 de 1995; c) (sic) que no se presentó desmejora salarial, sino por el contrario hubo una mejora […]»
Se le concedió el uso de la palabra a las partes y manifestaron estar de acuerdo.
Problema jurídico fijado en el litigio
«[…] Problema jurídico principal Se contrae a determinar si la situación fáctica salarial y prestacional del demandante, no obstante la homologación del cuerpo de policía al nivel ejecutivo: a) debía seguir amparado por el régimen prestación (sic) consagrado en el Decreto 1212 de 1990 y consecuencialmente seguir devengando prima de actividad, prima de antigüedad, subsidio familiar, distintivo o prima de buena conducta, cesantías retroactivas y mención honorífica; b) si eran derechos adquiridos; c) si se produjo una desmejora salarial y prestacional; d) si a la situación fáctica de la parte demandante se le debe aplicar simultáneamente el Decreto 1212 de 1990 y el Decreto 1091 de 1995.
Problema jurídico asociado: ¿Cuál es el régimen salarial para los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional? […]»
Se le concedió el uso de la palabra a las partes y manifestaron estar de acuerdo.
Sentencia apelada
El a quo profirió sentencia en forma escrita con base en las siguientes consideraciones.
Después de realizar un recuento de la normativa aplicable, denegó las pretensiones de la demanda por considerar que cuando el demandante ingresó al nivel ejecutivo de la Policía Nacional aceptó el régimen que tenían los miembros del mencionado nivel, consagrado en el Decreto 1091 de 1995, sin que se hubiera señalado un régimen de transición en materia salarial y prestacional para el personal y por tanto no es procedente que se le cancelen factores prestacionales consagrados en un régimen anterior.
Señaló que el régimen salarial y prestacional del nivel ejecutivo de la Policía Nacional del Decreto 1091 de 1995 supera las condiciones salariales y prestacionales respecto de aquel que se pide aplicación; y que la Corte Constitucional encontró que la sujeción a un régimen especial con el cambio de nivel es completamente válida. Además en el caso concreto, no se vislumbra de manera evidente que el salario hubiera desmejorado.
Por lo tanto, no es dable incluir en la hoja de servicios factores que no devengaron en la prestación de servicio, ni desmembrar las normas legales, es decir, escindir la ley y pretender la aplicación de lo favorable tanto del régimen previsto en el Decreto 1212 de 1990, como lo favorable del régimen salarial y prestacional del Decreto 1091 de 1995.
RECURSO DE APELACIÓN
El demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, toda vez que al momento de homologarse fue desmejorado unilateralmente por la Policía Nacional al eliminar de su sueldo las prestaciones salariales y prestacionales que devengaba como suboficial de la institución y al cambiar la forma como se liquidan las cesantías, toda vez que se pasó de un sistema retroactivo al anualizado, lo que constituye una evidente desmejora y discriminación y la vulneración de los principios de no regresividad, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos consagrados en normas laborales, confianza legítima y buena fe.
Enfatizó que los derechos que adquirió antes de vincularse al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, a saber, primas de actividad, de antigüedad, subsidio familiar, distintivos de buena conducta y cesantías retroactivas, no pueden ser desconocidos en atención a su carácter de irrenunciables, ni mucho menos con el argumento de que la homologación al nivel ejecutivo de la Policía Nacional fue voluntaria.
Señaló que en el presente caso no se vulnera el principio de inescindibilidad de las normas laborales, en la medida que no se pretenden simultáneamente tanto los salarios y prestaciones del régimen anterior como Suboficial como los que percibió con su homologación, sino garantizar los beneficios previos a la vinculación al nivel ejecutivo, de tal suerte que se deben compensar las...
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