Sentencia nº 52001-23-33-000-2016-00679-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 14 de Marzo de 2017
| Fecha | 14 Marzo 2017 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER
Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 52001-23-33-000-2016-00679-01(AC)
Actor: D.F.O.G.
Demandado: COMISI Ó N NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTROS
Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por el apoderado de la Comisión Nacional del Servicio Civil contra la sentencia de 12 de enero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que accedió al amparo deprecado.
I. ANTECEDENTES
1.1 La solicitud de amparo (f. 1 a 3). La joven D.F.O.G., quien actúa en nombre propio, presenta acción de tutela con el fin de que se le protejan sus derechos constitucionales fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, trabajo y acceso a cargos públicos, presuntamente vulnerados por los señores presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil, rector de la Universidad M.B. y director general del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec).
Como consecuencia de lo anterior, solicita se ordene readmitirla al concurso de méritos convocado para proveer empleos en el Inpec, convocado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, a través de acuerdo 563 de 14 de enero de 2016, del cual fue excluida por tener un tatuaje en su nuca y una cicatriz en la mano izquierda.
1.2 Hechos. Relata la accionante que la Comisión Nacional del Servicio Civil, por medio de acuerdo 563 de 14 de enero de 2016, convocó a concurso de méritos para proveer cuatrocientas (400) vacantes de dragoneante, código 4114, grado 11, en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec).
Que luego de superar varias etapas del procedimiento de selección, fue sometida a una valoración médica en la que fue calificada como no apta, debido a que tiene un tatuaje en su nuca y una cicatriz en la mano izquierda, decisión que considera arbitraria, toda vez que esas marcas en su piel no le generan disminución funcional ni son visibles.
Dice que el tatuaje es una característica de su personalidad que le brinda identidad propia, por lo que no es dable estimarlo como una limitante justificada al ejercicio de la garantía superior de acceso a cargos públicos, máxime cuando no incide en el desarrollo de las actividades propias del empleo al que concursó.
Que la Corte Constitucional, en sentencia T-030 de 2004, indicó que declarar no calificada a una persona dentro del trámite de un concurso de méritos por tener un tatuaje en el cuerpo, contraría los preceptos constitucionales a la identidad personal e imagen propia, por lo que una determinación en tal sentido es desproporcionada, ya que obedece a un prejuicio social infundado y no a la eficiente prestación del servicio público.
1.3 Contestaciones de la demanda .
1.3.1 El apoderado de la Comisión Nacional del Servicio Civil (ff. 13 a 17) pide rechazar por improcedente la acción de tutela del epígrafe, porque no colma el requisito de subsidiaridad, dado que la demandante debe interponer los medios de control contencioso-administrativos con el propósito de dejar sin efectos las reglas del procedimiento de selección del cual fue excluida, cuanto más si no se evidencia la configuración de un perjuicio irremediable.
Afirma que la actora aceptó los parámetros fijados en la convocatoria al inscribirse, dentro de los que se encuentra la eliminación por obtener una calificación de no apto en la valoración médica, motivo por el cual no es posible que pretenda su desatención por el solo hecho de resultarle adversa a sus intereses.
Que mediante Resolución 5657 de 24 de diciembre de 2015, se modificó el «profesiograma, perfil profesiográfico e inhabilidades médicas para los empleos del cuerpo de custodia y vigilancia», y se dispuso que los guardianes no pueden tener tatuajes o marcas en la piel, puesto que podrían ser identificados por los presos, lo que afectaría su seguridad, mandato que es de obligatorio cumplimiento y fue reproducido en el concurso de méritos en el que participó la tutelante.
1.3.2 El rector de la Universidad M.B. (ff. 40 a 49) pide negar el amparo deprecado, bajo el argumento de que la exclusión de la accionante del procedimiento de selección se dio en acatamiento de las normas consagradas en la convocatoria, las cuales prevén que los guardianes no pueden poseer marcas en la piel, toda vez que podrían ser identificados por los internos.
1.3.3 El coordinador de tutelas del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec) [ff. 57 y 58] solicita declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva del organismo, en razón a que no tiene incidencia en los hechos que presuntamente vulneran las garantías superiores invocadas en el libelo introductorio.
1.4 Providencia impugnada (ff. 105 a 117). Con sentencia de 12 de enero de 2017, el Tribunal Administrativo de Nariño amparó los derechos constitucionales fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, trabajo y acceso a cargos públicos de la tutelante, y ordenó a la Universidad M.B. y a la Comisión Nacional del Servicio Civil que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la decisión, la readmitan en el concurso de méritos del que fue excluida por tener un tatuaje en su nuca y una cicatriz en la mano izquierda.
Asevera que la jurisprudencia constitucional ha indicado que descartar de la selección a personas que cuentan con marcas en la piel es contrario a la Constitución Política, ya que quienes las tienen no carecen, por ese mero hecho, de las calidades requeridas para desempeñarse como servidores públicos, motivo por el cual la exigencia materia de controversia, a saber, permanecer sin tatuajes y cicatrices, es desproporcionada y discriminatoria.
1.5 Impugnación (ff. 121 a 126). El apoderado de la Comisión Nacional del Servicio Civil, inconforme con la anterior decisión, la impugnó porque considera que la tutelante fue exceptuada del procedimiento de selección de manera acertada por tener un tatuaje y una cicatriz, toda vez que las normas que lo rigen consagran que deben ser declarados no aptos quienes tengan marcas en su piel, mandato que se aplicó en el sub lite.
II. CONSIDERACIONES
2.1 Competencia. En virtud del artículo 32 del Decreto ley 2591 de 1991, esta Colegiatura es competente para conocer de la presente impugnación.
2.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992 y 1382 de 2000, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio.
2.3Problema jurídico.Se contrae a determinar si la acción de tutela resulta procedente para decidir la controversia formulada en el libelo introductorio concerniente a un concurso de méritos, y en caso afirmativo, si las autoridades accionadas vulneraron los derechos constitucionales fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, trabajo y acceso a cargos públicos de la tutelante, al excluirla del procedimiento de selección convocado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, con acuerdo 563 de 14 de enero de 2016, por tener un tatuaje y una cicatriz.
2.4 Procedencia de la acción de tutela contra decisiones proferidas dentro de concursos de méritos. La acción de tutela constituye un medio eficaz para evitar la arbitrariedad de la administración, pero en ningún momento puede constituirse en un mecanismo alternativo que supla las omisiones y el deber del interesado de agotar los procedimientos ordinarios previstos en el sistema normativo.
La Corte Constitucional y esta Corporación han sostenido que la regla de procedibilidad enunciada admite excepciones, dada la existencia de situaciones concretas que conculquen los presupuestos del Estado social de derecho.
Es así como el juez de tutela debe analizar la situación particular y valorar los medios de convicción puestos bajo su conocimiento, con la finalidad de determinar la procedencia de un debate jurídico en sede constitucional que haga necesaria la protección de los derechos fundamentales.
En relación con la procedencia de la acción de tutela en temas atañederos a concursos de méritos, cabe anotar que, de manera excepcional, esta constituye el medio judicial eficaz para proteger los derechos constitucionales fundamentales de quienes participan en un procedimiento de selección.
En anteriores oportunidades, esta Corporación estimó que en el marco de aquel está en juego el derecho de acceso al trabajo, razón por la cual cada situación debe ser analizada con rigor por el juez constitucional, pues las controversias sobre la protección de derechos fundamentales originadas en un concurso de méritos por su corto plazo, exigen soluciones prontas y eficaces, que en la mayoría de los casos solo se logran mediante el mecanismo de amparo, de modo que si bien habría de seguirse la regla general de improcedencia, lo cierto es que excepcionalmente y más allá de la existencia o inminencia de un perjuicio irremediable, se presentan circunstancias que lo hacen procedente. Al respecto, la Corte Constitucional sostuvo:
[…] en ciertas circunstancias los mecanismos judiciales de defensa existentes en el ordenamiento jurídico para impugnar las decisiones adoptadas dentro de un trámite de concurso de méritos, debido a su complejidad y duración, carecen de idoneidad y eficacia para proteger los derechos fundamentales al acceso a la función pública y al...
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