Sentencia nº 11001-03-15-000-2017-00906-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 22 de Noviembre de 2017
| Fecha | 22 Noviembre 2017 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
Consejero p onente: ALBERTO YEPES BARREIRO
Bogotá, D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 11001-03-15-000- 2017-00906-01 (AC)
Actor: G.M.R.
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA
Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por la apoderada de la parte actora contra la sentencia de 24 de agosto de 2017, por medio de la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó la acción de tutela.
ANTECEDENTES
1. 1. Solicitud
El señor G.M.R., actuando a través de apoderada judicial, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, autoridad judicial que conoció en segunda instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el número 76001-33-33-008-2013-00294, por él iniciado en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL.
Lo anterior, con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y “respeto a los derechos adquiridos” que considera vulnerados como consecuencia de la decisión contenida en la sentencia de 16 de marzo de 2017, por medio de la cual, se modificó el fallo de primera instancia en relación con el restablecimiento del derecho.
1. 2. Hechos
La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:
El señor G.M.R. presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL - que mediante los Oficios No. 49358 de 8 de octubre de 2012 y No. 60898 de 20 de noviembre de 2012, respectivamente, negó el reajuste a su asignación de retiro y negó el recurso de reposición.
El proceso fue radicado con el número 76001-33-333-0008-2013-00294 y su conocimiento en primera instancia correspondió al Juzgado 8 Administrativo Oral de Cali que con sentencia de 17 de marzo de 2015 resolvió:
“1. Inaplicar el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, por inconstitucional, según las razones aquí expuestas.
2. Declárase la nulidad de los Oficios Nos. 49358 de 8 de octubre de 2012 y Nos. 60898 del 20 de noviembre de 2012 frente a la petición del demandante, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
3. A título de restablecimiento del derecho, ordénese a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, reajustar, liquidar y pagar la asignación de retiro a favor del señor G.M.R., que se generen con el incremento del 20% de lo dejado de percibir por concepto de incorporación a soldado profesional a partir del 1 de noviembre de 2013. La liquidación de asignación de retiro deberá realizarse teniendo en cuenta el 70% de la asignación básica adicionando el 38,5% por concepto de prima de antigüedad , según la parte motiva de la presente sentencia, además deberá incluir como partida computable en la asignación de retiro, el subsidio familiar, pero con efectos fiscales desde el 30 de agosto de 2009 al haber operado el fenómeno de la prescripción cuatrienal. El pago de las diferencias salariales deberán cancelarse como lo establece la parte considerativa de ésta providencia.
(…)”
Como fundamento de su decisión el juez a quo expuso que:
Debía accederse al incremento del 20% de su asignación básica dejada de percibir al ser incorporado como soldado profesional, al encontrarse que la norma aplicada desmejoró en esa proporción su asignación de retiro que pasó de un 60% a un 40%;
La manera correcta de interpretar el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 consistía en “…que la liquidación de la asignación de retiro debe calcularse con el 70% y este porcentaje debe incidir únicamente en el salario básico sumándole lo que concierne a la prima (Sb (70%) + 38,5% prima de antigüedad) sin que se pueda entonces tener en cuenta el porcentaje del 70% para dos aspectos: el salario básico y la liquidación de la prima de antigüedad, la cual está fijada por un 38.5% 70% (Sb + 38.5% prima de antigüedad)”.
Respecto al subsidio familiar se encontró inaplicable por inconstitucional el artículo 13.2. de la misma normativa, al no existir justificación ni objetiva ni subjetiva para la distinción hecha que permitiera avalar un trato desigual.
Inconforme con la anterior decisión CREMIL la apeló. Al efecto, argumentó que (i) el subsidio familiar no podía incluirse como partida computable en la asignación de retiro por falta de consagración legal y expresa disposición de exclusión de cualquier prima, bonificación o auxilio no contemplada en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y; (ii) la liquidación del salario debía hacerse aumentado en un 40% no en un 60%.
El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en sentencia de 16 de marzo de 2017, modificó el numeral tercero del fallo de primera instancia en el siguiente sentido:
“3. A título de restablecimiento del derecho, ordénese a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMIL, reajustar, liquidar y pagar la asignación de retiro a favor del señor G.M.R., teniendo en cuenta el 70% del salario mensual adicionado el 38.5% por concepto de prima de antigüedad, según la parte motiva de la presente sentencia, además deberá incluir como partida computable en la asignación de retiro, el subsidio familiar a que tiene derecho el actor, con efectos fiscales desde el 30 de agosto de 2009 al haber operado el fenómeno de la prescripción cuatrienal”.
Como sustento de su decisión indicó que compartía los argumentos del juez de primera instancia en relación con el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 al aplicar la disminución del 70% tanto al salario básico como a la prima de antigüedad, pese a que la literalidad del precepto que señala el porcentaje del incremento sin ninguna otra consideración.
Asimismo, el tribunal manifestó que coincidió con los argumentos expresados por el juzgado respecto de la inclusión del subsidio familiar como factor.
No obstante lo anterior, en lo referente al reajuste de la asignación de retiro en razón al proceso de incorporación de los soldados voluntarios al nuevo régimen de carrera del soldado profesional creado en el Decreto Ley 1793 de 2000, la Sala consideró que no era procedente abordar el debate toda vez que no se convocó en el proceso al Ejército Nacional “… entidad responsable del pago del salario del actor en actividad y si bien es cierto el Consejo de Estado mediante providencia de unificación determinó la procedencia del reajuste en un 60% y no el 40% como erróneamente en su momento lo interpretó la entidad, CREMIL carece de legitimación material en la causa frente a dicha omisión y tampoco es competente para reajustar la asignación básica que venía percibiendo el demandante en actividad, pues su debido obligacional llega hasta el reconocimiento y pago de las asignaciones partiendo de los emolumentos efectivamente devengados”.
1. 3. Fundamentos de la solicitud
A juicio de la parte actora, el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca al negar el reajuste de la asignación de retiro del señor G.M.R. en cuantía de un salario mínimo incrementado en un 60% de conformidad con el inciso segundo del Decreto Ley 1794 de 2000, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad. Lo anterior, por cuanto incurrió en:
“Violación directa de la Constitución” porque contrario a lo manifestado por la autoridad judicial acusada, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” en las sentencias de tutela de 18 de enero de 2016 R.. No. 11001-03-15-000-2015-02877-00 y de 11 de febrero de 2016 R.. No. 11001-03-15-000-2015-03531-00, ha considerado que “… la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares tiene plena facultad para liquidar las asignaciones de retiro de los soldados profesionales en cuantía de un salario mínimo mensual legal vigente incrementado en un 60%”.
De las mencionadas sentencias se extrajeron los siguientes apartes:
1.3.1.1. Sentencia de 18 de enero de 2016:
“Así las cosas, para la Sala no se podía omitir el requisito de legitimación en la causa por pasiva en cabeza de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL, toda vez que la entidad es la encargada de reconocer y pagar las asignaciones de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares y por tanto tiene la facultad de revisar la asignación salarial percibida por el accionante. En consecuencia podía solicitarl e al Ministerio de Defensa - Ejé rcito Nacional que procediera a revisar la asignación salarial del demandante a efectos de reajustarla conforme los parámetros establecidos en el inciso 2º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000.
Así las cosas, es evidente que el Tribunal accionado, incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo al desconocer el contenido de los artículos 2, 23 y 53 de la Constitución Política para garantizar la efectividad de los derechos laborales del señor C.C.Q., pues omitió dar aplicación al contenido del inciso 2º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000 para disponer el reajuste salarial del demandante con el fin de reliquidar su asignación de retiro, pues el análisis contenido en la providencia acusada desconoció una situación jurídica concreta como es el hecho de que a los soldados voluntarios que por virtud de lo dispuesto en los Decretos 1793 y 1794 de 2000 pasaron a ser Soldados Profesionales se les debe respetar el incremento del 60%, incluyendo para el reconocimiento de la asignación de retiro .
En ese orden de ideas, la Sala encuentra que, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca omitió lo preceptuado en el inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000 la cual dispuso que, “Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes...
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