Sentencia nº 05001-23-33-000-2013-01459-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 17 de Noviembre de 2017
| Fecha | 17 Noviembre 2017 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS
Bogotá, D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil diecisiete (2017).
Radica ción número: 05001 - 23 - 33 - 000 - 2013 - 01459 - 01 ( 2350-15 )
Actor: ÁNGEL MARÍA DE LA SALAS CABARCAS
Demandad o : MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho - Ley 1437 de 2011- Segunda instancia
Tema: Pensión de sobrevivientes de soldado voluntario ascendido en forma póstuma a cabo segundo. Se reconoce de conformidad con el Decreto 1211 de 1990 por cuanto el Decreto 2728 de 1968 no contempla la prestación.
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 20 de febrero de 2015, por la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, accedió a las pretensiones de la demanda formulada por el señorÁ.M. de la Salas Cabarcas contra la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional.
I. ANTECEDENTES
1. La demanda
1.1. Pretensiones
El señor Á.M. de la S.C. a través de apoderado en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, solicitó la nulidad del siguiente acto administrativo
Acto ficto presunto negativo producto de la petición elevada por la parte actora el 2 de octubre de 2012, en orden a que se reconozca la pensión de sobrevivientes del señor Á.M. de la S.C., con ocasión de la muerte de su hijo C.S.F.M. de las S.R..
Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional a reconocer y pagar a favor del actor una pensión de sobrevivientes en calidad de padre del causante muerto en combate, a partir del 31 de julio de 2001, conforme a lo dispuesto en el Decreto 1211 de 1990 arts. 158 y 189, la cual debe ser liquidada con todas las prestaciones previstas en dicha norma.
Solicita se condene a la demandada al pago de las mesadas causadas y no pagadas, debidamente indexadas y actualizadas, junto con los intereses moratorios causados a partir del 31 de julio de 2001.
Se ordene a la demandada abstenerse de realizar cualquier descuento por concepto de la compensación por muerte pagada a la parte actora, se la condene al pago de agencias en derecho y costas del proceso, y a dar cumplimiento a la sentencia en los términos dispuestos en los arts. 192 y 193 del CPACA.
1.2. Los hechos de la demanda se resumen así:
Los señores Á.M. de la S.C. y la señora D.R.G. son padres del señor F.M. de las S.R..
El señor F.M. de las S.R. ingresó a prestar servicio militar obligatorio como soldado regular el 2 de agosto de 1998 hasta el 10 de enero de 1999, posteriormente como soldado voluntario hasta el 31 de julio de 2001, cuando fue muerto en el Municipio de J.J.(.) en cumplimiento de una misión de orden público a manos de las Farc EP.
A través de la Resolución 820 del 2 octubre de 2001 el Comandante del Ejército Nacional resolvió ascender al causante en forma póstuma al grado de Cabo Segundo.
Seguidamente a través de la Resolución 240606 de 2002 reconoció a favor de los padres del causante cesantías definitivas y una compensación por muerte, equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido en forma póstuma.
El 2 de octubre de 2012 la parte actora señor Á.M. de la S.C. solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes ante la entidad demandada, en calidad de padre del señor F.M. de las S.R., petición a la cual la demandada a la fecha de la demanda no ha dado respuesta.
1.3 Normas violadas y concepto de violación
En la demanda se relacionaron como normas violadas las siguientes:
Arts. 1, 2, 4, 13, 29, 46, 48, 53, 209, 217, 228 y 230 de la CP.
Ley 131 de 1985 art. 3.
Ley 100 de 1993 arts. 46 y 279.
Decreto 2728 de 1968 art. 8º.
Decreto 370 de 1991 art. 3º.
Decreto 1211 de 1990 arts. 158, 185, 189 y 174
Al explicar el concepto de violación sostuvo que:
Adujo que la entidad demandada con la negativa a reconocer la pensión de sobrevivientes a la parte actora ha vulnerado los arts. 1º, 2º, 4º, 13, 29, 46, 48, 53, 209, 217, 228 y 230 de la CP. puesto que otorgó al demandante un trato discriminatorio al negarle la pensión de sobrevivencia al personal del Ejército muerto en combate, considerando que el ascenso en forma póstuma tiene un valor simbólico cuyo objetivo es otorgarle beneficios prestacionales al soldado muerto en combate, argumento que para la parte actora no es de recibo, ya que entre dichos beneficios se debió incluir la pensión de sobrevivientes como cualquier cabo segundo, grado al que fue ascendido el causante en forma póstuma.
Conforme al derecho a la igualdad, la seguridad social y favorabilidad no es admisible la diferencia de trato entre quien es ascendido en forma póstuma y quien muere como cabo segundo, máxime cuando el primero ofrenda su vida al servicio de la patria producto de acciones de grupos armados estando en servicio activo, razón por la cual si conforme al art. 8º del Decreto 2728 de 1968 es ascendido, en dicha condición sus familiares deben tener derecho al beneficio dispuesto en el Decreto 1211 de 1990, como es la pensión de sobrevivientes.
Citó los arts. 3º de la Ley 131 de 1985, 3º del Decreto 370 de 1991, 46 y 279 de la Ley 100 de 1993, 8º del Decreto 2728 de 1968, 158, 185, 189 y 174 del Decreto 1211 de 1990, concluyendo de ello que la primera norma creó el régimen prestacional de los soldados voluntarios y en concordancia con los hechos y el origen de la muerte, al causante se aplicó el Decreto 2728 de 1968, según el cual el soldado muerto en combate, tiene derecho al ascenso póstumo a cabo segundo, por lo que en esta nueva condición el militar muerto tiene derecho al beneficio previsto en el art. 189 del Decreto 1211 de 1990, que regula la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios del causante.
Se refirió a algunos pronunciamientos emitidos por el Consejo de Estado respecto de la aplicación del Decreto 1211 de 1990 en caso del soldado voluntario muerto en combate y que es ascendido en forma póstuma.
Precisó además que el restablecimiento del derecho en este caso es ordenar el reconocimiento y pago a favor del actor de la pensión de sobrevivientes, a partir del 31 de julio de 2001, fecha de la muerte del causante, el pago de todas las mesadas pensionales causadas y no pagadas en adelante en forma vitalicia a los beneficiarios del militar muerto. Sin embargo, en el evento de no ser reconocidas las mesadas pensionales a partir de esa fecha, se debe hacer desde el 20 de abril de 2008, momento en cual se configura la prescripción de las mesadas pensionales, teniendo en cuenta que en el presente caso se interrumpió su ocurrencia el 20 de abril de 2012, ello de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2728 de 1968 art. 4º y Decreto 1211 de 1990 art. 174.
En el presente asunto no es procedente el reembolso de los dineros pagados por concepto de compensación por muerte a favor de los beneficiarios del causante, esto por cuanto, el art. 189 del Decreto 1211 de 1990 (norma aplicable al causante) el oficial o suboficial muerto en combate tiene derecho al ascenso póstumo, cesantías dobles, la compensación por muerte equivalente a 4 años de los haberes correspondientes al grado conferido y una pensión mensual equivalente al 50% de las partidas previstas en el art. 158 ibídem, último concepto que la entidad demandada omitió reconocer en el caso del demandante.
Citó pronunciamientos emitidos por esta Corporación en relación con este último tema, enfatizando que no es procedente el descuento de estas sumas por cuanto la demandada para su reconocimiento lo hizo en ejercicio de una actuación pública de carácter oficioso y unilateral, lo que permite concluir que se trató de un beneficio de buena fe recibido por su titular, no habiendo lugar a su devolución de conformidad con el art. 136 numeral 2 del CCA. y 164 literal c) del CPACA.
2. Contestación de la demanda
La Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, se opuso a las pretensiones de la demanda con base en las razones que se resumen a continuación:
La entidad centró su defensa en que dentro del proceso no se acreditó la dependencia del demandante con el causante, requisito sine qua non para acceder a la pensión de sobrevivientes hoy reclamada, elemento que tal como lo ha señalado la Corte Constitucional es indispensable demostrar a efectos de determinar la procedencia del reconocimiento de la prestación.
N. que ya han transcurrido más de 11 años desde la muerte del causante, tiempo durante el cual el demandante ha subsistido sin la ayuda económica que hoy pretende, por lo tanto se puede deducir que no existe dependencia económica alguna del actor con su hijo, pues de lo contrario no hubiere esperado tanto tiempo para solicitar la pensión de sobrevivientes hoy pretendida, así entonces, la situación del demandante no corresponde al concepto de subordinación económica que da lugar a la pensión de sobrevivientes conforme a la jurisprudencia proferida por las altas cortes.
Citó pronunciamientos emitidos por la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional para sustentar sus argumentos, concluyendo de ello que el objeto de la pensión de sobrevivientes es suplir la ausencia del apoyo económico que brinda el fallecido, evitando que dicho faltante cambie de manera sustancial las condiciones de subsistencia de los reclamantes ante la muerte de quien proveía por su subsistencia; elementos que no se encuentran sujetos al paso indefinido del tiempo, puesto que dicha situación puede cambiar pudiendo ser más próspera o más gravosa sin que puedan atribuirse una u otra a la prestación que hoy se reclama; por...
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