Sentencia nº 05001-23-33-000-2017-01563-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 16 de Noviembre de 2017
| Fecha | 16 Noviembre 2017 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENC IOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
C onsejero ponente : WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ
Bogotá, D.C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número : 05001-23-33-000-2017-01563-01(AC)
Actor : K.V.B.H.
Demandado : COMISIÓN NAC IONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTRO
ASUNTO
La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la impugnación presentada por la accionante en contra de la sentencia proferida el 11 de agosto de 2017 por el Tribunal Administrativo de Antioquia.
HECHOS RELEVANTES
La señora K.V.B.H. se inscribió para la convocatoria pública núm. 335 de 2016, para el cargo de D. del INPEC. Concurso que fue adelantado por la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad M.B..
Adujo que habiendo superado varias etapas, en la valoración médica se determinó que su condición era de “NO APTA” por no cumplir con el requisito de índice de masa corporal - IMC - que exige el profesiograma por faltarle un poco de peso.
Ante esta situación acudió al centro médico San Francisco S.A.S., donde fue valorada y se determinó que sí es apta; por lo cual instauró acción de tutela que fue tramitada en el Tribunal Administrativo de Antioquia y en él se decidió conceder las pretensiones y en consecuencia ordenó incluirla en el proceso de selección.
Luego de haber sido readmitida, inició el curso de “formación teórico y práctico para mujeres”, y en ese lapso el Consejo de Estado revocó la sentencia de primera instancia. Resaltó que uno de los consejeros salvó voto considerando que debió confirmarse la decisión de primera instancia.
Consecuencia de lo anterior, la Comisión Nacional del Servicio Civil procedió a excluirla nuevamente del concurso, pese a que para tomar el curso de formación, tuvo que renunciar al trabajo, invertir recursos económicos y que además fue una estudiante destacada.
Indicó que posterior a los anteriores hechos sucedieron nuevos acontecimientos relevantes para el proceso:
Para tomar parte en el proceso de formación teórico y práctico para mujeres renunció al trabajo que tenía como Gestora Pedagógica del Tránsito de Envigado y con el objeto de iniciar este curso, debió comprar un computador portátil a crédito, compró uniformes necesarios, vacunas, entre otros.
Finalmente, advirtió que al salir del curso, por orden del Honorable Consejo de Estado, se le realizó examen médico en el cual fue pesada dando como resultado 50kg., lo cual convertido en la fórmula matemática para el cálculo del Índice de M.C. - IMC, da un resultado de 18.91.
Relató que al regreso a su ciudad natal, fue valorada por la Universidad de Antioquia en la cual encontraron un peso de 54kg., lo cual convertido en la fórmula matemática para el cálculo del Índice de M.C. - IMC da un resultado de 21.63, con lo cual, asegura, cumple con el requisito que exige el perfil de D..
Mencionó que después de todos estos hechos se tiene que existen tres (3) exámenes, incluso uno emanado por el INPEC, que establecen la aptitud de la accionante para hacer parte del curso.
d) Inconformidad.
Afirmó que la entidad accionada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo, a la igualdad, derecho al trabajo en conexidad con el derecho a la vida digna.
Aseguró que hubo un error por parte de la entidad encargada de realizar el pesaje y determinación del IMC en el concurso, por lo cual debe ser reincorporada.
Argumentó que con las pruebas aportadas al proceso se evidencia que tanto la Comisión Nacional del Servicio Civil como el Consejo de Estado incurrieron en error y que para subsanar esto, si es necesario, estaría dispuesta a realizarse un nuevo examen que permita determinar su peso y su IMC.
PRETENSIONES
Solicitó tutelar sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo, a la igualdad, al trabajo en conexidad con el derecho a la vida y a la vida digna.
Solicitó que como consecuencia de lo anterior, se ordene a la Comisión Nacional de Servicio Civil - CNSC y a la Universidad M.B., readmitirla en la Convocatoria núm. 335 de 2016 y permitirle terminar en igualdad de condiciones el curso de formación teórico práctico para mujeres (D.s).
CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO
La Comisión Nacional del Servicio Civil (ff. 115-126)
En su escrito de respuesta, la entidad accionada soportó su argumentación en dos puntos (i) La acción de tutela es un mecanismo judicial excepcional y subsidiario, (ii) la existencia de un perjuicio irremediable.
Invocó el artículo 6.º del Decreto 2591 de 1991 en su numeral 5.º que establece que la acción de tutela no procederá, entre otros, cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto y que, en el presente caso, la accionante pretende contrariar las reglas encargadas de regir el proceso de selección de la Convocatoria 335 de 2016 y su Acuerdo 563 de 2016, acto administrativo que señala es de carácter general, impersonal y abstracto. Así mismo, señaló que el medio de control adecuado para la defensa de los intereses de la accionante, es la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.
Respecto a la inexistencia de un perjuicio irremediable, manifestó que la accionante no acreditó de manera efectiva el perjuicio que alega es inminente, que amenaza o que está por suceder prontamente y, que las medidas necesarias para impedir el perjuicio resulten urgentes.
Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC (ff. 15 0 - 154 ).
En su escrito de contestación la estatal solicitó, en primer lugar, decretar la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Escuela de Formación del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC en razón a que no es la entidad encargada de surtir el proceso de selección del personal que aspira a ingresar al INPEC en el cargo de D..
Consideró que debe declararse improcedente la acción de tutela, por cuanto la accionante cuenta con otro mecanismo juridicial idóneo para la defensa de sus derechos, como lo es, la demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho incluida la respectiva medida cautelar.
Por los anteriores motivos solicitó sean despachadas desfavorablemente las pretensiones del tutelante.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
El 11 de agosto de 2017, la Sala Primera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia profirió fallo de primera instancia en el que declaró la improcedencia de la acción por la existencia de cosa juzgada.
Para adoptar la anterior decisión, señaló que la exclusión de la accionante del proceso de selección, fue el examen médico que la determinó no apta por no cumplir con el requisito de índice de masa corporal - IMC - y que el fallo de segunda instancia, proferido por el Consejo de Estado, señaló que la accionante no demostró el valor concreto que obtuvo, que este haya sido producto de un error en la aplicación de las fórmulas diseñadas para tal fin, que la diferencia entre el resultado esperado y el asignado es irrisorio o irrelevante, o que con posterioridad colmó dicho requisito.
Además, expuso que los derechos fundamentales alegados son los mismos reclamados en el juicio constitucional anterior, las entidades allí demandadas son las mismas que aquí se demandan y, la razón por la cual fue excluida la accionante sigue siendo que para el momento en que fue valorada medicamente dentro del proceso de selección no cumplía con el requisito exigido de índice de masa corporal.
Afirmó que los demás hechos fueron consecuencia de la tutela instaurada y la accionante se creó expectativas frente a una decisión judicial que no se encontraba ejecutoriada.
Concluyó en que el asunto ya fue resuelto en sede de tutela y que por lo tanto, en el presente caso cabe la improcedencia de la acción de tutela por la existencia de cosa juzgada.
IMPUGNACIÓN (ff. 193 a 197).
La accionante en escrito del 22 de agosto de 2017 presentó impugnación sobre el fallo de primera instancia y lo fundamentó así:
En la primera tutela impetrada se practicó un examen médico en el marco de la convocatoria núm. 335 de 2016, el resultado de dicho examen fue desfavorable porque me encontraba levemente por debajo del tope exigido, posteriormente se practicó una prueba particular en la cual demostró que sí era apta para el cargo pero que en la misma no se especificó cómo llegó a dicha conclusión, situación ésta que llevó a que el Consejo de Estado decidiera desfavorablemente la segunda instancia de la primera tutela.
Argumentó que, sin en gracia de discusión, se admite que la accionante no tenía el IMC requerido por la convocatoria núm. 335 de 2016, entonces cabría la pregunta ¿se colmó con posterioridad el requisito del IMC? En caso afirmativo ¿constituiría éste un fenómeno nuevo?.
Afirmó que las respuestas a ambos cuestionamientos son afirmativas por cuanto, al momento de la admisión del concurso no tenía el IMC requerido, pero posteriormente, dentro del curso y al momento de su retiro, la misma Escuela de Formación del INPEC realizó la prueba médica que dio como resultado que sí cumple con el IMC que exige el concurso, lo anterior, corroborado por la IPS universitaria adscrita a la Universidad de Antioquia.
De lo anterior, concluyó que al momento de ingresar al curso efectivamente no contaba con el IMC requerido, pero que sí lo obtuvo rápidamente, situación que lleva a pensar que se está frente a un peso nuevo, un IMC nuevo, y por supuesto un hecho nuevo.
CONSIDERACIONES
Competencia.
La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000, el cual regula que: “[…] Cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior...
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