Sentencia nº 08001-23-31-000-2011-01178-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 13 de Julio de 2017
| Fecha | 13 Julio 2017 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
SANCIÓN MORATORIA - Cesantía / AUXILIO DE CESANTÍA - Marco normativo en el sector publico / RÉGIMENES DE CESANTÍA - Retroactivo y anualizado / RÉGIMEN RETROACTIVO - Vinculación a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 / RÉGIMEN ANUALIZADO - Servidores públicos vinculados después del 31 de diciembre de 1996 / RÉGIMEN RETROACTIVO - Vinculación del empleado público / CAMBIO DE RÉGIMEN RETROACTIVO AL RÉGIMEN ANUALIZADO - No manifestación / AFILIACIÓN A FONDO PRIVADO - Cambio de administrador de auxilio de cesantía / RÉGIMEN DE LIQUIDACIÓN - Vigente a la vinculación del servidor público
[S]e requiere la manifestación expresa del empleado público beneficiario del régimen retroactivo de cesantías, de acogerse al anualizado previsto en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, que a su vez remite al artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el cual regula en su numeral 3º la sanción de un día de salario por cada día de retardo en la consignación del auxilio de cesantías en el fondo escogido por el trabajador. Hechas las anteriores precisiones, en el sub judice se tiene que el señor F.E.C.J. no perdió su régimen retroactivo de cesantías cuando se suprimió la Secretaría de Tránsito y Transporte del Municipio de S., mediante el Decreto 0142 del 9 de junio de 2003, proferido por el alcalde municipal de S., y creó el Instituto Municipal de Tránsito y Transporte de S., al ser fue incorporado al cargo de auxiliar administrativo 407-03, como quiera que prestó sus servicios sin solución de continuidad en la Alcaldía Municipal de S. desde el 18 de julio de 1992 y se insiste en que no manifestó expresamente su voluntad de acogerse al régimen anualizado de cesantías. Así las cosas, la Sala comparte las razones expuestas por el Tribunal Administrativo del Atlántico, toda vez que el actor no tiene derecho a la sanción moratoria por el retardo en la consignación de cesantías solicitada en la demanda.
FUENTE FORMAL: LEY 344 DE 1996 / DECRETO 1582 DE 1998 / LEY 50 DE 1990
CONSEJ O DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS
Bogotá D.C., trece (13) de julio de dos mil diecisiete (2017).
R.icación número: 08001-23-31-000-2011-01178-01(4286-14)
Actor: F.E.C.J.
Demandado: MUNICIPIO DE SOLEDAD - ATLÁNTICO E INSTITUTO MUNICIPAL DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE
Acción : Nulidad y Restablecimiento del Derecho -Decreto 01
de 1984
Tema : Empleado con régimen retroactivo de cesantías que no manifestó acogerse al anualizado
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el accionante contra la sentencia del 31 de marzo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda.
I. ANTECEDENTES
1. La demanda
1.1. Pretensiones
El señor F.E.C.J., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, a través de apoderado, solicitó ante el Tribunal Administrativo del Atlántico la nulidad de acto administrativo ficto que se configuró por el silencio del Municipio de S. frente a la petición del 23 de mayo de 2011.
Igualmente, pidió la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio OTH-062-2011 de julio de 2011 (sin día), proferido por el Instituto Municipal de Tránsito y Transporte, a través de la Oficina de Talento Humano, que negó el pago de la sanción moratoria por el retardo en la consignación anual de los auxilios de cesantías.
A título de restablecimiento del derecho pidió que se condene al Municipio de S. y al Instituto Municipal de Tránsito y Transporte a pagar al señor F.E.C.J. la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 por los años 2003 a 2010, derivada de la omisión de consignar sus auxilios de cesantías.
También, solicitó que se actualicen los valores de conformidad con el índice de precios al consumidor con sus respetivos intereses.
Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes:
El señor F.E.C.J. labora en el Instituto Municipal de Tránsito y Transporte de S. en el cargo de auxiliar administrativo desde el 1 de agosto de 2003, encontrándose actualmente vinculado a la entidad en comento.
El Instituto Municipal de Tránsito y Transporte de S. no ha consignado dentro los términos legales los auxilios de cesantías del actor correspondientes a los años 2003 a 2010, hecho por el cual es responsable solidariamente la Alcaldía de S..
El 23 de mayo de 2011, el demandante solicitó ante la Alcaldía Municipal de S. el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de los auxilios de cesantía anualizados, petición que no obtuvo respuesta.
El 23 de junio de 2011, el señor F.E.C.J. reclamó ante el Instituto Municipal de Tránsito y Transporte de S., el pago de la sanción moratoria, la cual le fue negada en Oficio OTH-062-2011 de junio de 2011.
1.2 Normas violadas y concepto de violación
En la demanda se citan como normas vulneradas las siguientes:
De la Constitución Política, los artículos 13, 29, 53 y 209.
Del Código Contencioso Administrativo, los artículos 85 y 137 a 139.
De la Ley 344 de 1996, el artículo 13.
Del Decreto 1582 de 1998, el artículo 1.
De la Ley 50 de 1990, el numeral 3 del artículo 99.
Del Decreto 1063 de 1991, el artículo 21.
Del Código de Procedimiento Civil, el numeral 3 del artículo 20.
El concepto de violación de la demanda se desarrolló así:
Explicó el apoderado del actor que a partir de la vigencia de la Ley 344 de 1996 las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado se rigen por el régimen de cesantías previsto en el artículo 13 ídem, que en el literal a) dispone “[e]l 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de las cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral”.
Expresó que la Ley 344 de 1996 fue reglamentada por el Decreto 1582 de 1998 que en su artículo 1 dispuso que el régimen de liquidación y pago de cesantías de los servidores del nivel territorial es el previsto en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990.
Indicó que de conformidad con las normas citadas, quienes se vincularon con posterioridad al 31 de diciembre de 1996 tienen derecho a que sus cesantías se consignen a más tardar el 14 de febrero del año siguiente al que fueron causadas en el fondo escogido por el trabajador.
Precisó que según el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 el empleador que incumpla el plazo para consignar las cesantías antes del 15 de febrero de cada año deberá pagar un día de salario por cada día de mora.
Indicó que el señor F.E.C.J. es beneficiario del régimen anualizado de cesantías por tanto, las entidades demandadas al no consignarle sus cesantías desconocieron las normas previamente citadas.
2. Contestación de la demanda
El Municipio de S. y el Instituto Municipal de Tránsito y Transporte aunque fueron notificados de la demanda no la contestaron.
3. La sentencia de primera instancia
El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 31 de marzo de 2014, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos:
Señaló que, según las pruebas que reposan en el expediente, el actor no tiene derecho al pago de la sanción moratoria reclamada en la demanda, dado que está vinculado sin solución de continuidad con el Municipio de S. desde el 18 de julio de 1992, cuando se posesionó en el cargo de carpintero albañil de la Secretaría de Obras Públicas de dicho municipio, y que si bien el cargo del demandante fue suprimido, posteriormente se dispuso su reintegro sin solución de continuidad.
Manifestó que cuando un empleado público pasa a desempeñar otro cargo por supresión del empleo, la administración está obligada a reincorporarlo en las mismas condiciones, permitiéndole mantener el régimen retroactivo de cesantías.
Estimó que el accionante estaba vinculado con la entidad demandada desde el 18 de julio de 1992, por lo que debe entenderse que su régimen de cesantías es el retroactivo, y no el anualizado regulado en las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, aunado al hecho que no probó haber manifestado su voluntad de cambiar de régimen.
4. Recurso de apelación
El apoderado del señor F.E.C.J. solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, así:
Indica que acorde con el Decreto 0142 del 9 de junio de 2003 se suprimen los cargos de la Secretaría de Tránsito y Transporte del Municipio de S., motivo por el cual el empleo desempeñado por el actor dejó de existir, y desde el mes de junio de 2003 se creó otra entidad.
Precisa que en la certificación expedida por el Instituto de Tránsito y Transporte no dice que el cargo que venía desempeñando el actor era de carrera administrativa, por tanto, “no puede apoyarse entonces el señor Magistrado en este argumento para alegar que mi representado está vinculado al Tránsito desde el 18 de julio de 1992, sin solución de continuidad”.
5. Alegatos de conclusión
Mediante auto del 9 de julio de 2015 se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto. La entidad demandada no se pronunció al respecto.
Parte demandante
El apoderado de la parte actora expone los siguientes planteamientos:
Reitera que el demandante se vinculó el 1 de agosto de 2003 como empleado del Instituto Municipal de Tránsito y Transporte de S., entidad con autonomía administrativa, y que reclama en el proceso la sanción moratoria por la no consignación de los auxilios de cesantías durante los años 2003 a 2010
Indica que el actor no tenía que expresar su deseo de acogerse al régimen de cesantías regulado en la Ley 344...
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