Sentencia nº 11001-03-24-000-2017-00123-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 5 de Diciembre de 2017
| Fecha | 05 Diciembre 2017 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ
Bogotá, D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 11001-03-24-000-2017-00123-00
Actor: M.P.M.M. Y OTRA
Demandado: CORANTIOQUIA
Referencia: Medio de control de nulidad
El Despacho procede a resolver la solicitud de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de la Resolución nro. 130TH-7739 de 16 de diciembre de 2010, “Por la cual se otorga concesión de aguas”, expedida por la Corporación Autónoma Regional del Centro de Antioquia- CORANTIOQUIA, en adelante CORANTOQUIA.
I-. ANTECEDENTES
Las ciudadanas M.P.M.M. y M.A.L.P., mediante apoderado,en ejercicio del medio de control de nulidad, previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante CPACA, presentaron demanda ante esta Corporación, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad, previa suspensión provisional, de la Resolución nro. 130TH-7739 de 16 de diciembre de 2010, por medio de la cual la Dirección Territorial Tahamies de CORANTIOQUIA otorgó concesión de aguas al señor O. de J.Á.T..
II-. LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL
Los actores solicitan la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, por cuanto que el procedimiento administrativo para otorgar concesiones de aguas se encuentra regulado por los artículos 54 y siguientes del Decreto 1541 de 1978, respecto del cual, como obra en las constancias de los avisos #s: 130TH-166 y en el informe técnico 130TH-11068, la visita ocular ordenada en el artículo 56 ibídem, se programó y efectivamente se practicó el día 20 de agosto de 2009.
Señalaron que con la fijación de los avisos y la práctica de la visita ocular se presentaron las siguientes irregularidades:
-Que en las oficinas de Corantioquia Dirección Territorial Tahamies se fijó el aviso el día 4 y se desfijo el día 20 de agosto de 2009.
-En la Alcaldía de Municipio de San Pedro de los Milagros (Antioquia), se fijó el aviso día 6 de agosto de 2009 y desfijó el 21 de agosto de 2009.
Indicaron que, dado que la visita se programó para el día 20 de agosto de 2009, día en que efectivamente se practicó, y que dentro del periodo de fijación hubo dos días festivos, el aviso fijado en las instalaciones de la alcaldía, se fijó solo 8 días hábiles antes de la visita ocular.
Por otro lado, sostuvieron que, en el informe técnico #130TH-11068 de 13 de octubre de 2009 y la resolución nro. 130TH-7739 de 16 de diciembre de 2010 dictada por Corantioquia se destaca que durante la visita no existió intervención ni oposición.
Afirmaron que las demandantes, como propietarias o sustitutas subrogatarías en los derechos de los propietarios de los predios identificados con las matrículas inmobiliarias 01N-5061862 y 01N-11715, que son los conformantes de las zonas protectoras de la fuente de agua objeto de la concesión y de beneficio de por lo menos diez concesiones, tienen el interés de intervenir en la visita técnica en los términos del artículo 57 del Decreto 1541 de 1978, pero no pudieron ejercer dicho derecho por la violación en la duración de los avisos previos, que no les permitió conocer la actuación para poder ejercer sus derechos al debido proceso, contradicción y defensa.
Concluyeron que al no surtirse la notificación con el número de días de anticipación se generó una indebida notificación que les impidió enterarse de la visita ocular, por lo que no pudieron comparecer, intervenir y ejercer su derecho de contradicción, presentar pruebas y defenderse.
III.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR
CORANTIOQUIA se opuso a la prosperidad de la medida cautelar, por carecer de los requisitos legales para su procedencia.
Arguyó que, de la confrontación del acto demandado con las disposiciones que la parte demandante considera violadas, así como el estudio de las pruebas documentales allegadas con la demanda, no advierte el surgimiento o existencia de una disconformidad del acto con el precepto constitucional.
Agregó que, en el trámite de otorgación de aguas al señor O. de J.Á.T., respetó todas las garantías procesales, el derecho de defensa, audiencia, publicación y contradicción, tal como se desprende de las pruebas obrantes en el expediente administrativo TH1-2008-185, puesto que la parte demandante tuvo en su momento la oportunidad de presentar los descargos, interponer los recursos de ley y controvertir las pruebas.
Así mismo, indicó que la Corporación siguió el procedimiento establecido en la Ley 1333 de 2009, agotando cada una de las etapas establecidas en esta norma.
Finalmente, refirió que dentro del proceso de concesión de aguas solicitado por el señor O. de J.Á.T., quedó demostrado que C. admitió, inicio y adelantó todas y cada una de las acciones desde el punto de vista técnico y jurídico para considerar viable la concesión solicitada, conductas que no fueron desvirtuadas por la parte demandante en la oportunidad legal.
IV.-CONSIDERACIONES DEL DESPACHO
Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo.
Las medidas cautelares son aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento jurídico protege, de manera provisional y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso.
El Capítulo XI del Título V de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011 (CPACA) presenta el régimen cautelar del procedimiento contencioso administrativo como un instrumento concreto de la garantía efectiva y material de acceso a la administración de justicia que busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción en procura de solucionar una determinada controversia.
De acuerdo con la norma, las medidas cautelares se clasifican en preventivas, cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; conservativas, si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; anticipativas, de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y de suspensión, que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.
En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el Juez para la adopción de la medida, merece destacarse que este cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción del artículo 229, el cual permite decretar todas aquellas «que considere necesarias […]». No obstante, a voces del citado artículo, su decisión estará sujeta a lo «regulado» en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente debe el demandante presentar “documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla” (Resaltado fuera del texto).
Sobre este asunto en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente nro. 2014-03799, C. ponente: doctora S.L.I.V., señaló:
« […] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho. […]» (Negrillas fuera del texto).
También la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente nro. 2015-00022, Consejero ponente: doctor J.O.S.G., sostuvo:
«[…] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del J. no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el J. se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad. (N. no son del texto).
Así pues, conforme a la Jurisprudencia de esta Corporación, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses.
La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos
En el marco de las diversas medidas cautelares establecidas en el CPACA se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política.
Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento...
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