Sentencia nº 13001-23-31-000-1995-00046-02 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 1 de Febrero de 2018
| Fecha | 01 Febrero 2018 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA - DESCONGESTIÓN
Consejero ponente: C.E.M. RUBIO
Bogotá, D.C., primero (1) de febrero de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 13001-23-31-000-1995-00046-02
Actor: JULIO LORDUY ESQUIVIA
Demandado: DISTRITO TURÍSTICO DE CARTAGENA DE INDIAS
Referencia: NULIDAD - FALLO SEGUNDA INSTANCIA
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por el apoderado de la empresa Aguas de Cartagena S.A. ESP, contra la sentencia del 22 de diciembre de 2000 del Tribunal Administrativo Sala de Descongestión de Barranquilla, por medio de la cual se declaró la nulidad del artículo 2 de la Resolución 1787 del 23 de septiembre de 1994, mediante la cual se ordenó la creación de una empresa de economía mixta denominada Empresa Aguas de Cartagena S.A. ESP con un capital social de cuatro mil millones de pesos compuesto por acciones ordinarias y privilegiadas de un valor nominal de diez mil pesos cada una, distribuidas de la siguiente manera:
- Número total de acciones de la ESP 400.000
- Valor nominal de cada acción 10.000
- Acciones clase A, a suscribir por el Distrito un mínimo de 40.000
- Acciones clase B ofrecidas para suscribir por los trabajadores de la empresa de servicios públicos distritales en liquidación, con financiación del distrito hasta 45.000
- Acciones clase B ofrecidas para suscribir por los interesados hasta 111.000
- Acciones clase C a suscribir por un socio operador seleccionado mediante concurso público un mínimo de 204.000.
ANTECEDENTES
1. Pretensiones
En la demanda, el actor solicitó lo siguiente:
“1. Que se declare la nulidad del artículo segundo de la Resolución 1787 del 23 de septiembre de 1994.
2. Que se decrete la suspensión provisional del artículo 2 de la Resolución 1787 del 23 de septiembre de 1994.
3. Que se condene en costas al Distrito de Cartagena de Indias.”
2. Hechos
El demandante expuso varios hechos, pero los relacionados con la controversia aquí planteada son los siguientes:
Señaló que el concejo distrital de Cartagena de Indias, mediante acuerdo del 5 de marzo de 1994, ordenó la disolución y liquidación de la Empresa de Servicios Públicos y la creación de una empresa de economía mixta.
Sostuvo que en el artículo 12 de ese acuerdo se ordenó dar la primera opción de las acciones a privatizar a las asociaciones solidarias, pensionales, y de trabajadores, en cumplimiento del artículo 60 de la Constitución.
Adujo que mediante Resolución 1787 de 1994 se ordenó la creación de la empresa Aguas de Cartagena S.A. ESP para la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado y aseo, con un capital social de cuatro mil millones de pesos, compuesto por cuatro mil acciones ordinarias y privilegiadas de un valor nominal de $10.000 de clase A, B y C.
Precisó que las acciones se distribuirían para su adquisición de la siguiente manera:
Acciones clase A para el Distrito
40.000
Equivale al 10%
Acciones clase B ofrecidas para suscribir por trabajadores
45.000
Equivale al 11.25%
Acciones clase B ofrecidas para suscribir por interesados
111.000
Equivale al 27.75%
Acciones clase C para suscribir por socio operador
204.000
Equivalente al 51%
Expuso que por medio de la resolución demandada fueron desconocidos los derechos de los pensionados y las empresas de economía solidaria, ya que se les debió ofrecer en primera vuelta la totalidad del paquete accionario.
3. Normas violadas y concepto de la violación
El demandante afirmó que la expedición del acto acusado desconocieron los artículos 60 de la Constitución Política, 14.6 de la Ley 142 de 1994 y 12 del acuerdo 05 de 1994.
Adujo que el concejo distrital ordenó la creación de una empresa de economía mixta para la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, de acuerdo con lo establecido en la Ley 142 de 1994.
Advirtió que el Distrito desconoció no solo la orden dada por el concejo, sino lo establecido en la Ley 142 de 1994, pues ordenó la creación de una sociedad eminentemente privada, con un 10% de capital público, y además otorgó en condiciones no preferenciales 45.000 acciones a los trabajadores excluyendo el total a privatizar que es del orden del 90%.
Mencionó que la resolución demandada excluye a los pensionados y a las empresas de economía solidaria, para las cuales no hay ofrecimiento de ninguna naturaleza, y otorgó condiciones no preferenciales a 45.000 acciones, a los trabajadores excluyendo el total a privatizar que es del orden del 90%.
4. Contestación de la demanda
A través de apoderado el Distrito Turístico de Cartagena de Indias, contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones, en los siguientes términos:
Indicó que en el artículo 12 del Acuerdo 05 de 1994 se estableció que en la formación del capital social de la empresa que se iba a constituir, se privilegiaría la participación de los trabajadores y jubilados de la empresa cuya disolución y liquidación fue ordenada, de manera que no se dio la orden de dar la primera opción de las acciones a privatizar, porque no se trató de un proceso de privatización, sino de disolución y liquidación de una empresa de servicios públicos distrital, y de una autorización para constituir una nueva empresa de economía mixta.
Explicó que una vez se constituyó la sociedad de economía mixta, se varió su composición accionaria por orden de la Asamblea de Accionistas, para lo que se otorgó la escritura número 2399 del 18 de julio de 1995 de la Notaría 2 de Cartagena, en donde la composición del capital quedó 50% para el Distrito de Cartagena y el otro 50% para los particulares, incluyendo a los ex trabajadores y pensionados de la empresa que se liquidó.
Propuso las siguientes excepciones:
I. sustantiva de la demanda, bajo el argumento que el accionante tiene un interés directo en las resultas del proceso por ser pensionado de la antigua empresa, y por tanto de declarase la nulidad habría un restablecimiento abstracto, por lo que debió escoger la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
Legalidad de los actos demandados. Afirmó que el concejo distrital de Cartagena al expedir el acuerdo 05 de 1994 en su artículo 12 dispuso que en la formación de la sociedad de economía mixta se debía dar un trato especial a los trabajadores y jubilados de la antigua empresa, lo cual no implica que estableciera una asignación específica de participación accionaria de los antiguos trabajadores.
Agregó que el mismo acuerdo otorgó facultades especiales al alcalde para que hiciera la distribución accionaria.
Afirmó que para garantizar la participación de los antiguos trabajadores de las empresas públicas en la nueva sociedad, el alcalde profirió el Decreto 928 de 1994, por medio del cual asignó recursos para otorgar el crédito a favor de los trabajadores que estaban interesados en adquirir acciones.
Precisó que tampoco se vulneró el artículo 14.6 de la Ley 142 de 1994, por cuanto en la conformación de la nueva sociedad, el distrito de Cartagena quedó con el 50% de las acciones y el otro 50% fue para los particulares, incluidos los ex trabajadores de la empresa disuelta.
5. Sentencia de primera instancia
El Tribunal Administrativo Sala de Descongestión de Barranquilla, a través de sentencia del 22 de diciembre de 2000, resolvió lo siguiente:
“Decrétese la nulidad del artículo 2º de la Resolución No. 1787 del 23 de septiembre de 1994, expedida por la Alcaldía Distrital de Cartagena de Indias, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.”
Las razones que tuvo en cuenta el a quo para proceder en el sentido indicado se resumen a continuación:
En primer lugar indicó que contra el acto impugnado, se presentó una demanda con los mismos hechos y pretensiones, la cual fue estudiada y decidida con antelación por esa Corporación, en la cual se accedió a la pretensión de nulidad del actor.
Señaló que no prosperaba la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción, ya que el acto demandado es un acto general, del cual no se deriva un restablecimiento del derecho, pues no está demostrado que tenga la calidad de trabajador de la empresa de servicios públicos distritales de Cartagena.
De otra parte añadió que según lo establecido en la Ley 142 de 1994 las empresas de servicios públicos mixtas son aquellas en las que la Nación, las entidades descentralizadas o las entidades territoriales tienen aportes iguales o superiores al 50%, y son empresas de servicios públicos privadas aquellas cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para esos efectos a las reglas alas que se someten los particulares.
Expuso que el acuerdo 05 de 1994 en el artículo 6 dispuso que se autorizaba al alcalde para constituir una sociedad de economía mixta que se encargara de los servicios públicos, y al revisarse la resolución demandada, se encuentra que dispuso que “la Empresa de Economía Mixta que se constituirá para la prestación de los servicios públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo, será una Empresa de Servicios Públicos Privada ESP, al tenor de lo establecido en la Ley 142 de 1994”.
Con base en lo anterior, advirtió que se vulneró el acuerdo porque si la sociedad es de economía mixta, la Nación o el Distrito en cualquiera de sus diferentes entidades debían tener el 50% de las acciones.
Dijo que al revisarse la resolución demandada se encuentra que de las 400.000 acciones que conforman el capital de la nueva empresa, el Distrito tenía 40.000, lo que corresponde al 10% del total de las acciones.
De otra parte, explicó que en cuanto al argumento consistente en que la distribución de las acciones fue corregida por medio de la escritura No. 2399 de 1995, mediante la cual se modificó la No. 5427 de 1994, no existe...
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