Sentencia nº 25000-23-37-000-2014-00684-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 21 de Febrero de 2018
| Fecha | 21 Febrero 2018 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ
Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 25000-23-37-000-2014-00684-01
Actor: EMPRESA DE ENERGÍA DE PEREIRA S.A. ESP
Demandado: COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG
Referencia: Apelación auto que resuelve no estimar las excepciones previas propuestas por el ente demandado en la audiencia inicial.
Referencia: Tesis: La determinación del costo base de comercialización para una empresa de servicios públicos por parte de la CREG no puede catalogarse como un asunto tributario.
No cumple con el requisito de procedibilidad de agotamiento de la conciliación prejudicial la pretensión de reparación directa formulada en la reforma de la demanda pero no ventilada ante el Ministerio Público en aquel trámite.
No procede la acumulación de una pretensión de reparación directa a una de nulidad y restablecimiento del derecho cuando aquélla no ha sido puesta en consideración en el trámite de conciliación prejudicial.
El Despacho decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto proferido el 17 de agosto de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual resolvió las excepciones previas propuestas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas (en adelante CREG) en la Audiencia Inicial.
La actuación procesal
Actuando a través de apoderado la Empresa de Energía de P. S.A. ESP. (en adelante EEP), presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca con el fin de que se declare la nulidad de los actos administrativos calendados los días 28 de octubre y 20 de diciembre los dos de 2013 proferidos por la CREG, y que como consecuencia de ello se le ordene no modificar los componentes de la fórmula tarifaria aprobada para la actora en el año 1997 para su cargo de comercialización, dado que le generó un daño patrimonial.
El auto recurrido
Mediante el auto apelado el a quo declaró infundadas las excepciones propuestas por la CREG a la demanda aduciendo los siguientes argumentos:
Indicó que en la reforma de la demanda el apoderado de la EEP sí señaló el concepto de violación y las normas que consideraba infringidas, razón por la cual la invocación de inepta demanda por ese motivo no tenía vocación de prosperidad.
En relación con la indebida acumulación de pretensiones señaló que contrario a lo expuesto por la CREG, se cumplían los presupuestos exigidos en el artículo 165 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), y que en esa medida no había lugar a acceder a tal excepción.
Adujo que la parte actora estimó la cuantía con argumentos serios, fundados y explicativos, de modo que la excepción de inepta demanda por indefinición de la cuantía tampoco podía ser resuelta favorablemente.
Sostuvo que, aun cuando la Resolución CREG número 055 de 1997 sirvió de fundamento a la expedición de los actos acusados, no era respecto de ella que se planteaba la discusión de legalidad sino de los actos administrativos fechados el 28 de octubre y 20 de diciembre de 2013, razón por la que la excepción de caducidad no prosperaba.
Finalmente, estimó que el asunto bajo análisis era de carácter tributario y que de acuerdo con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1716 de 2009, no era susceptible de conciliación extrajudicial, circunstancia que hacía que se negara la excepción de omisión en el cumplimiento del requisito de procedibilidad.
El recurso de apelación
La apoderada de la CREG interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:
Precisó que la controversia giraba en torno a la aplicación de las fórmulas tarifarias fijadas por la CREG a la EEP para la prestación de un servicio público, y que si ello era así, de manera alguna se estaba en presencia de un asunto tributario.
Añadió que no se había agotado el requisito de procedibilidad frente a las pretensiones de restablecimiento y reparación de los daños que presuntamente se irrogaron a la EEP con la expedición de los actos acusados, habida cuenta de que en la solicitud de conciliación se pretendió el resarcimiento por un valor de cuatro mil ciento un millones ochocientos veintiséis mil ochocientos treinta y un pesos con ochenta y ocho centavos ($4.101.826.831,88) debido a que la CREG no accedió a la solicitud de modificación de los componentes de la fórmula tarifaria aprobada en 1997 para los cargos de comercialización de la EEP, cuantía calculada desde el momento en que quedó en firme la decisión administrativa que resolvió el recurso de reposición (diciembre 28 de 2013) a valores constantes de enero de 2014; mientras que en la reforma de la demanda adujo que dicho valor correspondía a seis mil ochocientos sesenta y un millones ciento noventa y nueve mil ciento sesenta y ocho pesos con veintisiete centavos ($6.861.199.168,27), y agregó otra pretensión económica consistente en reparar por la omisión de la CREG de no modificar los mismos componentes anunciados anteriormente pero desde que la demandada conoció el estudio remitido por la USAENE (enero de 2003) hasta diciembre de 2013, a valores constantes de enero de 2003, cuya cuantía ascendió a ciento cuarenta y nueve mil seiscientos cincuenta y siete millones trescientos seis mil dos pesos con siete centavos ($149.657.306.002.07).
Insistió en que el verdadero juicio de ilegalidad que proponía la actora era contra la Resolución CREG número 055 de 1997 y no contra los actos administrativos del 28 de octubre y 20 de diciembre los dos de 2013, lo que en consecuencia permite inferir que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ya caducó pues han transcurrido siete (7) años después de haberse proferido. Admitir lo contrario significaría acceder a que el demandante reviva los términos de presentación oportuna previstos en el artículo 164 del CPACA.
En tal orden, a juicio de la memorialista, no era procedente que se diera trámite a esas pretensiones, puesto que de estimarse, podría dictarse una providencia con efectos retroactivos de nulidad, como lo sugiere la EEP en su demanda, lo cual es improcedente.
Reiteró que existía ineptitud sustantiva de la demanda por no precisar debidamente las normas que se invocaban como vulneradas y el concepto de violación tanto en el escrito inicial presentado ante el Tribunal como en su respectiva reforma.
Señaló que se había aprobado de manera equivocada una acumulación de pretensiones de nulidad, nulidad y restablecimiento del derecho y reparación directa porque ello no era viable legalmente.
Oposición al recurso
El apoderado de la EEP sostuvo que la CREG tiene como función la regulación de servicios públicos domiciliarios y que en tal orden, sus determinaciones son de obligatorio cumplimiento para los operadores y por ello el asunto era de carácter tributario.
Señaló que la demandada estaba confundiendo las cifras detalladas en la cuantía puesto que cada una de ellas fue pedida y sustentada en debida forma tanto en la solicitud de conciliación como en la formulación de la demanda, sólo que el monto aumentó teniendo en cuenta el transcurso de tiempo entre la actuación ante la procuraduría y el juez.
Estimó que la acumulación de pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho es permitida en el CPACA, y que era posible que la excepción propuesta por la CREG haya obedecido a una confusión del régimen aplicable, como quiera que en los procesos adelantados conforme a los lineamientos del Código Contencioso Administrativo (en adelante CCA) no era procedente.
Manifestó que no es cierto que su inconformidad vaya orientada a que se declare la nulidad de la Resolución CREG número 055 de 1997, ya que las fórmulas allí adoptadas no presentan ningún vicio para la EEP.
Indicó que sí existe concepto de violación en la demanda y en su reforma, razón por la que solicita se confirme la decisión del Tribunal.
Las consideraciones
El Despacho advierte que los problemas jurídicos a resolver consisten en determinar si: (i) la controversia tiene carácter tributario, (ii) se agotó el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial respecto de las pretensiones de restablecimiento solicitadas por la demandante en la reforma de su escrito, (iii) el objeto de la Litis gira en torno a discutir la legalidad de la Resolución CREG número 055 de 1997 o de los autos administrativos del 28 de octubre y 20 de diciembre los dos de 2013, (iv) si hay lugar a decretar la ineptitud sustancial de la demanda por falta de determinación de las normas superiores que se consideran infringidas y ausencia del concepto de violación respectivo, (v) procede la acumulación de pretensiones planteada por la demandante al solicitar la nulidad y restablecimiento del derecho y adicionalmente la reparación de los daños antijurídicos.
Naturaleza jurídica del asunto
¿La determinación del costo base de comercialización para una empresa de servicios públicos por parte de la CREG puede catalogarse como un asunto tributario?
Para dar respuesta a ese interrogante es necesario precisar que los asuntos tributarios son “las prestaciones comúnmente en dinero que el Estado exige en ejercicio de su poder de imperio sobre la base de la capacidad contributiva, en virtud de una ley y para cubrir los gastos que le demanda el cumplimiento de sus fines.' Son características de los tributos su fundamento en el poder de imperio del Estado, su origen legal y su posibilidad de materializarse a través de pagos en dinero y en especie”; y que “Los tributos se clasifican en impuestos, contribuciones y tasas” .
En ese orden, la misma sentencia puntualiza que “El impuesto es un tributo sin contraprestación directa que obedece al hecho de pertenecer a una comunidad, ...
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