Sentencia nº 41001-23-31-000-2009-00269-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 15 de Febrero de 2018
| Fecha | 15 Febrero 2018 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA - DESCONGESTIÓN
Consejero ponente: C.E.M. RUBIO
Bogotá, D.C., quince (15) de febrero de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 41001-23-31-000-2009-00269-01
Actor: H.A.H.M.
Demandado: MUNICIPIO DE PITALITO - HUILA
Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA
Decide la Sala el recurso de apelación presentado por la parte demandante, contra el fallo del 27 de febrero de 2012, proferido por el Tribunal Administrativo del Huila, a través del cual negó las pretensiones en el proceso de la referencia.
ANTECEDENTES
La petición de anulación
El señor H.A.H.M., por conducto de apoderada, instauró acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el municipio de Pitalito, H., con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales se negó una licencia de construcción.
En concreto, formuló las siguientes pretensiones:
“1. Que es nula la resolución número 224 del 26 de agosto de 2008, expedida por el Jefe de la Unidad Asesora de Planeación Municipal, mediante la cual se negó la licencia urbanística radicada bajo el número (sic) 41551-08-087 de fecha 7 de abril de 2008 por señor (sic) H.A.H.M..
2. Que es nula la resolución No. 070 del 5 de febrero de 2009, expedida por el Alcalde municipal de Pitalito, mediante la cual confirmó en todas sus partes la resolución No. 224 de 2008, expedida por el Jefe de la Unidad Asesora de Planeación Municipal.
3. Que a título de restablecimiento del derecho, se ordene al Alcalde municipal de Pitalito, expedir la licencia de urbanismo para la construcción del proyecto denominado “PARQUE CEMENTERIO JARDINES DEL ENCUENTRO”.
4. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene al municipio de Pitalito a pagar como indemnización, a título de LUCRO CESANTE, las sumas de dinero dejadas de recibir, año por año de acuerdo al documento denominado ESTUDIO DE MERCADO FINANCIERO PARA LA CONSTRUCCIÓN DEL PARQUE CEMENTERIO JARDINES DEL ENCUENTRO, el cual se aporta como prueba.
Esta liquidación de (sic) deberá realizar así:
(…)
5. A título de daño emergente la suma de cincuenta millones de pesos ($50.000.000, OO)
6. La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A., aplicando los ajustes de valor (indexación) desde la fecha de expedición del último acto administrativo hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que le ponga fin al proceso.
7. Si no se efectúa el pago en forma oportuna, la entidad liquidará tos (sic) intereses comerciales y moratorios como lo ordena el artículo 177 del CCA.
8. Condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada.”
La petición de anulación tuvo como fundamento los siguientes:
Hechos
La Sala lo sintetizará así:
Indicó que solicitó ante la Unidad Asesora de Planeación Municipal de Pitalito, la expedición de la licencia de construcción para el proyecto denominado “Parque Cementerio Jardines del Encuentro”, para ser desarrollado en ese municipio.
Sostuvo que la Oficina de Planeación Municipal, mediante comunicado del 19 de mayo de 2008, recibida el 20 del mismo mes, remitió el acta de observaciones en la que advirtió algunos yerros, a saber, (i) la falta del sistema de vertimientos de residuos líquidos; (ii) la falta de los planos de localización que deben informar sobre las manzanas donde se localiza el proyecto y las que lo rodean, áreas ocupadas, áreas libres, usos, alturas, escala, etc.; y (iii) la falta de autorización que sustente la forma en que se prestará el servicio de vertimiento.
Expuso que, pese a que el artículo 27 del Decreto 564 de 2006 establece que el acta de observaciones se levantará por una sola vez, tal actuación se realizó dos veces, pues se expidió otra en la misma fecha, que es diferente de la primera, por cuanto estableció que en el sector rural el plano debe mostrar los predios vecinos, vías y demás.
Mencionó que, frente a tales observaciones, remitió la documentación solicitada.
Indicó que por medio de oficio del 21 de julio de 2008, dirigido al alcalde municipal de Pitalito, el Jefe de la Unidad de Planeación Municipal, manifestó al burgomaestre que el proyecto de que se trata cumplió el lleno de requisitos legales.
Adujo que, sin embargo, la Unidad de Planeación Municipal de Pitalito profirió la Resolución 224 del 26 de agosto de 2008, mediante la cual se negó la licencia urbanística, por cuanto (i) la Secretaría de Salud Departamental del H. solicitó al interesado realizar un estudio hidrogeológico que permitiera determinar la red de flujo, la dirección del agua subterránea y el nivel freático; (ii) según dicha dependencia, el proyecto tenía alto riesgo sanitario, y (iii) que el director de la Corporación Autónoma Regional del A.M. (en adelante CAM), solicitó al municipio abstenerse de conceder la licencia hasta tanto no se hayan adelantado los estudios correspondientes.
Expuso que interpuso recurso de apelación, contra la precitada decisión.
Sostuvo que al consultar sobre el estado del trámite de la alzada en mención, la entidad dio respuesta mediante un oficio en el que, en síntesis, le indicó que se había remitido al alcalde el proyecto de acto administrativo que revocaba la resolución apelada, en razón al cumplimiento de los requisitos legales.
Agregó que, pese a lo anterior, el recurso no fue resuelto en la oportunidad legal prevista, lo que dio lugar a presentar una acción de tutela por violación del debido proceso, resuelta favorablemente en el sentido de ordenar al municipio proferir el acto en mención.
Adujo que el alcalde municipal de Pitalito, en cumplimiento del fallo de tutela, profirió la Resolución 070 del 5 de febrero de 2009, mediante la cual confirmó en todas sus partes el acto apelado.
Normas violadas y concepto de la violación
El demandante afirmó que la expedición de los actos acusados desconoció los artículos 2, 6, 29, 83, 84 y 209 de la Constitución Política; 99, 100 y 102 de la Ley 388 de 1997; y 27 del Decreto 564 de 2006.
3.1. Violación del debido proceso
Al respecto, explicó que la administración municipal emitió dos actas de observaciones, ambas fechadas el 19 de mayo de 2008, pero recibidas en días diferentes, las cuales discrepan en uno de los requerimientos de tres que se solicitaron, lo que demuestra la violación del artículo 27 del Decreto 564 de 2006, que establece que tales observaciones deben formularse por una sola vez.
Advirtió que el asesor de planeación del municipio, mediante comunicado del 21 de julio de 2008, informó al alcalde municipal que el proyecto de construcción llenaba todos los requisitos legales, por lo que es incomprensible la negativa de la licencia.
Anotó que hizo parte de la dirección de coordinación de la campaña política a la alcaldía del municipio, que quedó en segundo lugar, y que dio como ganador al alcalde que negó la licencia.
Sostuvo que la Resolución 224 del 23 de agosto de 2008 desconoció el debido proceso, en razón a que resolvió la solicitud de licencia con fundamento en documentos que no se dieron a conocer durante el trámite administrativo, como el del 14 de enero de 2008 enviado por la Secretaría de Salud Departamental del Huila, aportado sólo hasta el 1° de julio de 2008, pese a que la petición de licencia se efectuó desde el 7 de abril, y el acta de observaciones que se expidió el 19 de mayo de 2008.
Agregó que el argumento que tuvo en cuenta la administración para negar la licencia de construcción, se debió poner de presente en el acta de observaciones, y que la postura de la Secretaría de Salud Departamental tuvo fundamento en una visita ocular al predio, sin sustento técnico o jurídico desde el punto de vista de la salud pública.
Advirtió que nunca tuvo la oportunidad de debatir tales documentos, oponerse a ellos, tacharlos, etc., circunstancia que fue lesiva del debido proceso.
Precisó que en el acto que negó la licencia de construcción no se hizo mención alguna sobre el incumplimiento de los requisitos señalados en el acta de observaciones.
Aclaró que la administración de Pitalito, en el acto que resolvió el recurso de apelación, reconoció que el oficio de la Secretaría de Salud Departamental del H. fue posterior a la formulación del acta de observaciones, por lo que mal hizo en resolver con fundamento en este.
Adujo que el acto que negó la licencia de construcción hizo alusión a la recomendación de la Secretaría de Salud Departamental del Huila, sobre la necesidad de un estudio hidrogeológico en el lote del proyecto, como también se refirió al concepto de alto riesgo sanitario por la posibilidad de contaminación de aguas subterráneas por descomposición de cadáveres, que pueden ser usadas para el consumo humano o animal y otras actividades domésticas.
Al respecto, indicó que, por su parte, realizó un plan de manejo ambiental, el cual fue presentado y aprobado por la CAM, y que cuenta con el respectivo estudio del componente hidrológico sobre aguas subterráneas.
Luego de trascribir parte del texto del plan de manejo ambiental del proyecto de que se trata, explicó que existen unas formulas detalladas y ajustadas de los mecanismos para mitigar el impacto ambiental, debidamente aprobadas por la CAM.
Respecto de la posible contaminación de aguas subterráneas, que en criterio del funcionario de planeación afectaría a la comunidad, dado que estas se emplean para el consumo humano y animal, afirmó que tal hecho no es real, dado que la comunidad se abastece del acueducto regional de San Francisco, según certificación que se aportó al expediente.
Mencionó que si bien el director de la CAM, recomendó no conceder la licencia para el proyecto en cuestión, ello de ninguna manera era de obligatorio cumplimiento, ya que fue la misma...
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