Sentencia nº 88001-23-33-000-2017-00077-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 22 de Enero de 2018
| Fecha | 22 Enero 2018 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejero p onente : RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS
Bogotá, D.C., veintidós (22) de enero de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número : 88001-23-33-000-2017-00077-01 (AC)
Actor : R.B.
Demandado : DEPARTAMENTO ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA Y OTROS
Se decide la impugnación presentada por la parte accionada en contra de la sentencia del 28 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
Antecedentes
1.1. La acción de tutela
El ciudadano R.B., en nombre propio y en el de la comunidad raizal de San Andrés y Providencia, promueve acción de tutela en contra del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, con el fin de proteger sus derechos fundamentales a la consulta previa, debido proceso, libre determinación y territorio, los cuales considera vulnerados con ocasión del proyecto de renovación urbana de las avenidas Providencia y Américas y de la construcción de un museo histórico raizal en la isla de San Andrés.
Pretensiones
El accionante solicita la protección de sus derechos fundamentales y, en consecuencia, se ordene a las accionadas: i) consultar los proyectos de peatonalización de las avenidas Providencia y Américas y la construcción del museo de historia raizal de conformidad con el Convenio 169 de la OIT; y, ii) conminar al gobernador del Departamento Archipiélago para que, en lo sucesivo, respete el derecho fundamental a la consulta previa del grupo étnico raizal.
1. 1. 2. Hechos de la solicitud
Los hechos que narra el accionante son, en síntesis, los siguientes:
1.1.2.1. Sin especificar fechas, indica que el gobierno departamental de San Andrés comenzó la peatonalización de la avenida Providencia con avenida Américas (en el centro de la isla), pero que omitió llevar a cabo el trámite de la consulta previa con la comunidad raizal.
1.1.2.2. Al respecto, señala que a los raizales les interesa saber hasta dónde se extenderá dicha vía peatonal, el impacto que tendrá sobre el transporte y, sobre todo, el destino de un monumento que por 40 años estuvo en una glorieta y fue removido por las obras.
1.1.2.3. Asimismo, aduce que en el plan de desarrollo de la Gobernación para los años 2016-2019 se proyectó la construcción de un museo de historia raizal, pero que, a pesar de que la obra tiene un impacto directo sobre la comunidad, tampoco fue consultada.
1.1.2.4. Por último, sostiene que de permitirse la ejecución de dichos proyectos sin el trámite de la consulta previa, se afectarían de manera directa los derechos a la identidad cultural y étnica, y a la autodeterminación y territorio de la comunidad raizal que dice representar.
Fundamentos j urídicos del accionante
Sostiene que la realización de las diferentes obras de infraestructura «en partes de San Andrés», afectan de manera directa a la comunidad raizal, tanto en su territorio como en su identidad cultural y étnica, por lo que considera inexcusable que se les consulte y se les dé la oportunidad de participar y tomar decisiones sobre dichos proyectos.
En concreto, el solicitante sostiene que el hecho de no haber consultado con el pueblo raizal de San Andrés el proyecto de peatonalización de la avenida Providencia con Américas y el futuro museo de historia: « (…) afecta los derechos fundamentales de las personas que conforman dicha comunidad [previstos] en la Constitución en los artículos 7 (territorio), 330 (autodeterminación), [y] 40 y 79 (participación social y comunitaria)».
1 .1.4 . La s entencia impugnada
Mediante fallo de 28 de septiembre 2017, el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina amparó el derecho a la consulta previa de la comunidad raizal de San Andrés sobre la posible remoción del monumento «al cañón de M. y la implementación del museo histórico de la cultura raizal», pero negó las demás pretensiones de la tutela.
En ese sentido, en primer lugar, ordenó al Departamento Archipiélago y al Ministerio del Interior para que dentro de los 3 meses siguientes a la notificación de la providencia «realiza[ran] los ajustes y termi[naran] la elaboración del proyecto del museo histórico de la cultura raizal» y, en segundo lugar, ordenó que una vez terminado el anterior lapso, «inici[aran] el proceso de consulta previa con la comunidad (…) para concertar lo relacionado con el monumento del cañón de M. y la implementación del museo histórico (…)».
Finalmente, previno al gobernador del Departamento para que terminara la obra de rehabilitación, construcción y embellecimiento del espacio público de la avenida Providencia «tal como se tiene prevista, en el entendido [de] que el cañón de M. será motivo de consulta».
En síntesis, el fundamento de su decisión giró en torno a la importancia de las obras públicas sobre el desarrollo económico, social y cultural de los raizales, considerando que, aunque los proyectos estuvieran destinados a la mejora de los espacios urbanos de la isla, esta no era una razón suficiente para desconocer la opinión de dicha comunidad, puesto que la propia Corte Constitucional, en la sentencia C-053 de 1999, había establecido que el territorio de los nativos no se limitaba a determinadas zonas, sino que lo constituían todas las islas, islotes y cayos del archipiélago.
1.1.5 . La i mpugnación
i) Impugnación presentada por el accionante
Mediante escrito con fecha de 3 de octubre de 2017, el señor R.B. impugnó la decisión del Tribunal, al considerar que había sido un error vincular al Ministerio del Interior al proceso, toda vez que «este tipo de consultas (…) son proyectos del orden local y (…) se llevan a cabo con presencia de la Procuraduría y la Defensoría del Pueblo», y, además, porque en estos casos, los informes de la Oficina de Consulta Previa tienden a ser negativos.
Asimismo, insiste en la vulneración del derecho a la consulta previa respecto de la obra de peatonalización de las avenidas Providencia y Américas, y considera una muestra de «ignorancia total» la decisión del Tribunal sobre el derecho al territorio de los raizales, pues, a su juicio, este desconoce que la propia Corte Constitucional ha determinado que el Archipiélago es el «único departamento del país cuya totalidad de[l] territorio es étnico y por lo tanto no [se] puede hablar de área de influencia de un proyecto (…)».
ii) Impugnación presentada por el Ministerio del Interior
Por escrito del 2 de octubre de 2017, el director de la Oficina de Consulta Previa de la entidad, J.E.G.P., impugnó la decisión de primera instancia y solicitó revocar los numerales segundo, tercero y cuarto, al considerar inconsistentes los argumentos en que se basó el juzgador para desplegar el amparo.
En síntesis, señaló que la decisión del Tribunal no tuvo en cuenta la totalidad del acervo probatorio allegado al proceso, pues «carece de un análisis riguroso sobre la afectación que tiene las comunidades frente a los proyectos de remoción del Cañón de M. y el Museo de Histórico (sic) de la Cultura Raizal», además de aplicar jurisprudencia de la Corte Constitucional que «no se ajusta al (…) caso objeto de [estudio]». De igual manera, indicó que era necesario haber hecho un examen más profuso de la afectación de la comunidad en relación con ambas obras, pues, a su juicio, «no tienen incidencia verificable en la conformación de la identidad, ni resultan virtualmente nocivas, [como] tampoco [que vayan] a generar un menoscabo a su entorno cultural y en la integridad de su territorio (…)».
2 . Consideraciones
2 .1 . Competencia
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en cuanto estipula que « Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente», esta Sala es competente para conocer de la impugnación interpuesta contra la sentencia del Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
2 .2. Problema jurídico
Corresponde a la Sala establecer si modifica, confirma o revoca la sentencia del 28 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, a través de la cual se concedió parcialmente el amparo sobre el derecho a la consulta previa de la comunidad raizal de San Andrés respecto de la construcción de un museo de historia y la remoción de un monumento municipal. En ese sentido, la Sala deberá dar solución al siguiente problema jurídico:
¿Vulneró el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina el derecho a la consulta previa de la comunidad raizal por haber proyectado y ejecutado la peatonalización de una vía urbana, la remoción de un monumento y la construcción de un museo de historia étnica?
Para el efecto, la Sala considera necesario abordar el estudio de los siguientes temas: i) generalidades de la acción de tutela; ii) marco normativo y jurisprudencial: a) el alcance del derecho fundamental a la consulta previa a la luz de la jurisprudencia constitucional vigente, b) ámbito material de procedencia de la consulta previa: el concepto de afectación directa; iii) hechos probados; iv) análisis de la Sala; y, v) conclusión.
2.3 . Generalidades de la acción de tutela
El artículo 86 de la Constitución Política consagra la acción de tutela como un mecanismo judicial para dar protección inmediata a los derechos fundamentales de los ciudadanos, en aquellos eventos en los cuales adviertan su amenaza o vulneración por la acción u omisión de cualquiera autoridad pública o la de los particulares en los casos que determine la ley.
En cuanto instrumento constitucional, la acción de tutela se caracteriza por tener un procedimiento...
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