Sentencia nº 25000-23-42-000-2017-05048-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 1 de Diciembre de 2017
| Fecha | 01 Diciembre 2017 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejera ponente : SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ
Bogotá, D.C., primero (1) de diciembre de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número : 25000-23-42-000-2017-05048-01(AC)
Actor: L.E.O.G.
Demandado : M INISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, ESCUELA MILITAR D E AVIACIÓN “MARCO F.S.
La Sala procede a decidir la impugnación interpuesta por el señor L.E.O.G., contra la sentencia de 25 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, Subsección A, que declaró improcedente la solicitud de amparo de sus derechos fundamentales a la libertad de escoger profesión u oficio y al debido proceso.
ANTECEDENTES
1.1. El escrito de tutela .
Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante:
El tutelante manifestó que el 9 de enero de 2013 ingresó a la Escuela Militar de Aviación y que el 3 de junio de 2016 fue encargado de realizar una actividad de bienestar en una de las aulas de la Escuela Militar de Aviación “MARCO FIDEL S., en donde fue encontrado junto con CD. HERRERA.
Indicó que por tales hechos, el Consejo Militar le abrió una investigación disciplinaria, la cual después de su trámite culminó mediante Acta 008 de 2016 del 21 de junio de 2016, en donde se le encontró responsable a título de dolo, de la falta disciplinaria gravísima contenida en el numeral 35 del artículo 39 de la Disposición 01 de 2014 proferida por el Director de la Escuela Militar de Aviación, con los agravantes establecidos en el artículo 48 numerales 1°, 3° y 6°.
Frente a esta decisión dictada en audiencia, el tutelante manifestó que no interpuso ningún recurso, y que posteriormente, el 22 de junio de 2017 solicitó la revocatoria directa de la decisión disciplinaria, considerando un agravio injustificado en su persona, la cual fue resuelta de manera negativa el 5 de septiembre de 2017 indicando que el proceso disciplinario se había realizado conforme al mandato de ley.
Pretensión
Como consecuencia de lo anterior, solicitó:
«PRIMERA. Que se declare nulo y se revoque el acto administrativo Acta No. 008 de fecha 21 de junio de 2016, proferida por el Consejo Militar de la Escuela Militar de Aviación Marco F.S., por medio de la cual se declaró probada a título de dolo la comisión de la falta gravísima, tipificada en el reglamento de régimen disciplinario para los alumnos de los cursos de formación de oficiales de la Escuela Militar de Aviación (Disposición No. 01 de 07 de enero de 2014), “Articulo 39. FALTAS GRAVISIMAS Numeral 37, con circunstancias de agravación contenida en el artículo 48, numerales 1, 3 y 6 ibídem, como consecuencia de ello, se retiró del Programa de Formación de Oficiales de la Escuela Militar de Aviación “EMAVI”, al alférez L.E.O.G..
SEGUNDA. Que, como consecuencia de la declaración anterior, se ordene la reincorporación del actor, con efectividad a la fecha de su retiro del programa, siendo ascendido al grado de subteniente, grado del cual fue privado por causa de la decisión objeto de tutela.
TERCERA. Que, para los efectos legales, se declare que no ha habido solución de continuidad en el servicio, desde la fecha en que fue retirado del programa de formación de oficiales, hasta aquella en que el actor sea incorporado al servicio;
CUARTA. Que la orden impartida por el Señor Juez de Tutela, sea de inmediato cumplimiento. »
1.2. Actuación procesal de primera instancia .
Mediante auto de 13 de octubre de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” admitió la acción de tutela presentada por el señor L.E.O.G. contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Escuela Militar de Aviación “MARCO F.S., por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la libertad de escoger profesión u oficio y al debido proceso, quebrantados por la expedición el acto administrativo - Acta 008 de 21 de junio de 2016.
1.3. Contestación a la demanda .
El Director de la Escuela Militar de Aviación “M.F.S., señaló que en el caso no se cumplen los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales como quiera que: a) los hechos, argumentos y pruebas que se refiere el tutelante son los expuestos a través del proceso disciplinario, los cuales son de carácter particular y por lo tanto la discusión no es de relevancia constitucional; b) no se agotaron los medios de defensa judicial, puesto que el tutelante no presentó recursos en contra de la decisión adoptada por el Consejo Militar el 21 de junio de 2016; c) no se cumplió con el requisito de inmediatez teniendo en cuenta que la decisión de retiro del programa de Formación de Oficiales fue tomada el 21 de junio de 2016, y la acción de tutela fue presentada el 13 de octubre de 2017, es decir después de 16 meses y; d) en cada una de las etapas procesales llevadas a cabo se le otorgó la posibilidad al accionante de presentar alegatos y descargos de acuerdo a lo establecido en la Disposición 01 de 2014, y nunca alegó una vulneración dentro del proceso disciplinario, por lo tanto no puede invocar en sede de tutela unos hechos a los cuales no se hizo mención.
La sentencia impugnada
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, mediante la sentencia de 25 de octubre de 2017, rechazo por improcedente la acción de tutela interpuesta en contra de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Escuela Militar de Aviación “MARCO F.S., con los siguientes argumentos:
« […] el proceso disciplinario adelantado en contra del cadete L.E.O.G. siempre tuvo garantizado el derecho al debido proceso, no obstante, cuando le fue notificad a l a decisión del Consejo Militar al actor, éste manifestó su decisión de no interponer los recursos de Ley.
Siendo así las cosas, para la Sala es claro que la solicitud de tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad, ya que según consta en el folio 36, al actor le fue notificada de la decisión del Consejo Militar y se le explicó el alcance que tendría la interposición de los recursos de reposición y apelación, a lo cual manifestó que “no interpone recursos frente a la decisión tomada”, por el contrario solicitó el retiro del programa de formación” . […]
También señaló, que el actor no respetó el principio de inmediatez, en tanto le asistía el deber de presentar la acción de tutela desde la fecha en que se causa la vulneración de los derechos deprecados, es decir el 21 de junio de 2016, y no desde cuando provocó el acto administrativo que resolvió su solicitud de revocatoria directa el 5 de septiembre de 2017.
La impugnación
Mediante escrito del 3 de noviembre de 2017, la parte demandante interpuso impugnación contra la sentencia de primera instancia, a efecto que sea revocada y en su lugar se acceda al amparo solicitado.
Manifestó que respecto a que no se cumple con el principio de subsidiariedad, se demuestra que si bien es cierto no interpuso recurso contra la decisión adoptada el 21 de junio de 2016 por el Consejo Militar de la Escuela Militar de Aviación “MARCO F.S., si solicitó la revocatoria directa del Acta 008 de 2016 la cual, causó un agravio a sus derechos fundamentales.
Indicó que se cumplió a cabalidad con el principio de inmediatez, en el sentido que no se puede tomar en cuenta la fecha de la ocurrencia de los hechos, sino la fecha en que se notificó a su apoderada la decisión respecto a la solicitud de revocatoria directa, es decir el 11 de septiembre de 2017 por lo cual presentó la acción de tutela el 13 de octubre del mismo año, es decir un mes después, por lo tanto se encontraba dentro del término para presentar el mecanismo constitucional.
II. CONSIDERACIONES
Con el fin de resolver la presente acción de tutela, en esta providencia se tratarán los siguientes aspectos: i) competencia; ii) problema jurídico; iii) de la existencia de otro medio de defensa judicial y su protección a través de la acción de tutela y; iv) caso concreto.
2.1. Competencia.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en cuanto estipula que « […] Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]», esta Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de tutela de 25 de octubre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”.
2.2. Problema Jurídico.
La Sala procederá a determinar si para el caso concreto, el actor cumplió con los requisitos de subsidiariedad e inmediatez, y en caso positivo, definir si la autoridad accionada, vulneró sus derechos fundamentales a la libertad de escoger profesión u oficio y al debido proceso, al haberlo retirado del servicio mediante Acta 008 de 2016 del 21 de junio de 2016.
2.3. De la existencia de otro medio de defensa judicial y su protección a través de la acción de tutela , y de la inmediatez .
La acción de tutela, fue establecida en el artículo 86 de la Constitución Política para la protección de los derechos fundamentales de toda persona cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de autoridades públicas o de particulares en los casos taxativamente señalados en la ley, siempre que el accionante no cuente con otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En este sentido, es claro que por ser la tutela un mecanismo subsidiario de protección de los derechos fundamentales constitucionales (artículo. 86 Constitución Política.), resulta...
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