Sentencia nº 25000-23-42-000-2017-05141-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 1 de Diciembre de 2017
| Fecha | 01 Diciembre 2017 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ
Bogotá, D.C., primero (1) de diciembre de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número : 25000-23-4 2-000-2017-05141 -01(AC)
Actor:C..A..J...S.
Demandado : MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, POLICÍA NACIONAL
La Sala procede a decidir la impugnación interpuesta por el señor C.A.J.S., contra la sentencia de 27 de octubre de 2017, mediante la cual, la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que si bien accedió a las pretensiones de amparo presentados en contra de la Nación - Ministerio de Defensa- Policía Nacional, con ocasión a la vinculación del señor G.A.T.V., para la prestación del servicio militar obligatorio en una modalidad distinta a la correspondiente, negó la pretensión relacionada con el traslado.
EL ESCRITO DE TUTELA
Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante:
Manifestó el actor que, el 7 de diciembre de 2015, se graduó como bachiller académico de la Institución Educativa Sin Fronteras, de la ciudad de Cúcuta - Norte de Santander, consecuencia de ello se incorporó a la Policía Nacional el día 1 de mayo de 2017, con el fin de prestar el servicio militar obligatorio en su ciudad de origen.
Indicó que a la fecha de incorporación ya era bachiller, por tal razón considera que debió ingresar al servicio militar obligatorio como tal, y no como A. Regular, pues el artículo 13 de la Ley 48 de 1993, dispone que la modalidad de servicio militar al que está obligado prestar es la de bachiller, por ende, solo debe prestar sus servicios por 12 meses y no durante 18, como en efecto se incorporó.
Señaló que, dada las condiciones de reclutamiento se desconoció igualmente el parágrafo de la citada disposición legal, la cual establece que los bachilleres deberán ser instruidos y dedicados al servicio social y a la preservación del medio ambiente, contrario a lo establecido, manifestó que ha sido dedicado la mayor parte de su tiempo a desarrollar actividades de seguridad y vigilancia, utilizando para tal fin, elementos bélicos.
En tal virtud, interpuso la presente acción constitucional, con el fin de tutelar el derecho al debido proceso administrativo, el cual considera vulnerado por la Policía Nacional, al ser reclutado como A. regular y no como A...B., para prestar su servicio militar obligatorio.
Pretensión
Como consecuencia de lo anterior, solicitó:
«[…]que en el término de 48 horas […] se ordene el des acuartelamiento de las filas de ese cuerpo armado una vez cumplidos los doce meses de estar sirviendo a la Nación, […] de no ser concedida la medida provisional invocada, se ordene a la Policía Nacional devolverme a mi ciudad de origen, es decir a la ciudad de Cúcuta Norte de Santander, asumiendo los respectivos gastos de traslado […] una vez terminado el servicio militar obligatorio, se expida la libreta militar de primera clase a que tengo derecho […]»
ACTUACIÓN PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA
Mediante auto de 19 de octubre de 2017, la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, admitió la acción de tutela presentada por el señor C.A.J.S., en nombre propio, contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional y ordenó su notificación como demandado, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991.
INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO
POLICÍA NACIONAL
El jefe (E) de asuntos jurídicos y derechos humanos de la Dirección de Incorporación de la Policía Nacional, rindió informe sobre los hechos expuestos en el escrito de tutela, solicitó negar las peticiones del accionante, teniendo en cuenta que este se inscribió de forma libre y voluntaria en la convocatoria que se encontraba disponible en su momento, es decir, para A. de Policía con título de bachiller, con una duración de 12 meses, y que previo a dicha inscripción, el aspirante recibió una charla de inducción, en la cual le fueron explicados los pormenores de la respectiva modalidad.
De conformidad con lo anterior, indicó que en la policía no se presenta ningún factor de constreñimiento para el cumplimiento del deber ciudadano de prestar el servicio militar obligatorio en cualquiera de sus modalidades, es decir cómo, A. de policía a 18 meses o como A. de policía B. a 12 meses.
Igualmente señaló que para el caso objeto de estudio, los jóvenes ejercen su derecho de elección como expresión de libertad y facultad, que la ley le otorga a quien en forma transitoria se enviste de autoridad como uniformado en su calidad de A. de Policía, condición que es igualmente respetable para la prestación de su servicio. Máxime cuando no existe tácitamente señalado en la norma que reglamente el servicio militar obligatorio, algún tipo de condicionamiento para aquellos jóvenes que siendo bachilleres y mayores de edad, consideran y escogen de manera libre y voluntaria la modalidad del servicio hoy debatida.
Por otro lado, expuso la accionada que no existe una vulneración del derecho de igualdad del accionante, toda vez que en ningún momento se le trató de forma desigual ante sus iguales, teniendo en cuenta que todos los participantes seleccionados para prestar su servicio militar obligatorio fueron incorporados a la institución como «A.es de Policía» y que al igual que el señor C.A.J.S., se presentaron a la convocatoria de forma autónoma e independiente.
Por ultimo manifestó que en la actualidad el actor ejerce las funciones de un A. de Policía, habida cuenta de que su intención al incorporarse a la Institución fue prestar el servicio militar bajo esa modalidad, condición que requiere un trato y manejo acorde a la opción escogida, pero que en todo caso tiene el mismo nivel de riesgo del personal de A.B., comoquiera que el solo hecho de portar un uniforme de policía ocasiona un grado de vulnerabilidad.
LA SENTENCIA DE TUTELA IMPUGNADA
La subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 27 de octubre de 2017, amparó los derechos fundamentales invocados en la presente acción de tutela, bajo los siguientes argumentos:
« […] se observa que en efecto las diferentes modalidades de reclutamiento presentan, no solo un tiempo de prestación de servicio militar obligatorio diferente, sino que además, aquellos que son reclutados especialmente los soldados bachilleres deben ser instruidos en la realización de actividades de bienestar social y en especial en tareas para la preservación del medio ambiente y conservación ecológica, por lo que, la clasificación de los conscriptos (soldados regulares, bachilleres o campesinos) resulta trascendental; no obstante es de anotar que la disposición en referencia no imposibilita que un auxiliar de policía o soldado bachiller, pueda prestar el servicio de manera regular si así lo prefiere y por voluntad propia.
[…]
Lo anterior, como ya se señaló, claramente demanda acceder a la pretensión principal del accionante, esto es, se ordene el cambio de modalidad de incorporación en que fue vinculado el actor a prestar el servicio militar obligatorio. Ahora bien la accionada precisó que la Convocatoria No. 404-2016, en la que se registró el actor, según se informó- “estaba dirigida a jóvenes que ostentaban el título académico de bachilleres, y que desearan resolver su situación militar en la modalidad de “A. de Policía” con un tiempo de duración en el servicio de doce (12) meses” y, agregó que con la Resolución No. 0015 del 1 de marzo de 2017, expedida por la Escuela de Carabineros Provincia de V., en la que se dio de alta como auxiliar de policía al actor se indicó que su servicio militar seria de doce (12) meses, sin embargo, si bien pudiera entenderse que en efecto prestará el servicio militar en dicho lapso, no existe elemento que permita inferir con total certeza que el actor prestará servicio militar como auxiliar de policía bachiller con las funciones y prebendas que dicha modalidad de incorporación prevé.
Así las cosas y, sin perjuicio de lo expresado por la accionada, en la parte resolutiva del presente proveído, se ordenará a la Policía Nacional - Dirección de Incorporación de la Policía Nacional - para que a través de la Dirección de la Unidad donde se encuentre el accionante y/o por medio de la dependencia que para el efecto resulte competente y dentro de un término no mayor a quince (15) días hábiles siguientes a la notificación de esta providencia, si no lo hubiere hecho en la forma que aquí se indica, adelante las respectivas actuaciones administrativas a fin de que se modifique la modalidad en que fue incorporado el señor C.A.J.S. al servicio militar, esto es, de A. de Policía Regular a A. de Policía B.; respetando los beneficios y condiciones que dicha modalidad prevé, y previo cumplimiento del tiempo establecido en las normas pertinentes, esto es, los 12 meses de prestación del servicio, expida la respectiva libreta militar y tarjeta de conducta. Definida su situación militar, la dependencia competente, ordene el desacuartelamineto inmediato; con el amito de protección descrito y que en la parte resolutiva se dispondrá, se acogen las pretensiones de la acción; pues el cambio de modalidad de la incorporación deberá hacerse con todos los beneficios que este conlleva, sin embargo, la petición encaminada a que se ordene a la accionada a devolver al actor a su ciudad de origen será negada, pues en lo que tiene que ver con la ubicación para la prestación del servicio en la zona geográfica de origen, es de señalar, de un lado, que en principio el beneficio está previsto para los soldados campesinos […]».
LA IMPUGNACIÓN.
El señor C.A.J.S., en nombre propio, impugnó el fallo de primera...
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