Sentencia nº 68001-23-33-000-2013-00661-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 29 de Noviembre de 2017
| Fecha | 29 Noviembre 2017 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ
Bogotá D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00661-01 (20982 )
Actor: TODO MONTAJES LIMITADA
Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN
FALLO
Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 10 de diciembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander. La sentencia dispuso:
“Primero: NEGAR las pretensiones de la demanda instaurada por la sociedad TODO MONTAJES LIMITADA contra la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -DIAN, de acuerdo a la parte motiva de este proveído.
Segundo: CONDENAR en costas a la sociedad demandante y a favor de la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN, las cuales serán liquidadas por la Secretaría una vez ejecutoriada la sentencia. Para tal efecto, FÍJESE por concepto de agencias en derecho la suma equivalente al 0.5% del valor de las pretensiones negadas en esta sentencia, conforme con lo señalado en la parte considerativa de la presente sentencia.
Tercero: Una vez en firme esta providencia, por secretaría de la Corporación, EXPEDIR copia auténtica de la sentencia con la respectiva constancia de notificación, ejecutoria y de ser primera copia que presta mérito ejecutivo, previas las constancias de rigor en el Sistema Justicia Siglo XXI.
Cuarto: Esta sentencia es notificada en estrado”.
ANTECEDENTES
El 21 de enero de 2009, la sociedad Todo Montajes Ltda. presentó la declaración del impuesto sobre las ventas del bimestre 6 del año 2008, en la que registró ingresos brutos por operaciones excluidas por valor de $3.848.860.000 y un impuesto a cargo de $33.432.000.
El 21 de abril de 2009, la sociedad presentó la declaración de renta del año gravable 2008, en la que se acogió al beneficio de auditoría.
Mediante requerimiento especial, la Administración propuso la modificación de la declaración del impuesto sobre las ventas del bimestre 6 del año 2008, en el sentido de desconocer los ingresos por operaciones excluidas declarados, determinar el impuesto al cargo en $649.250.000, e imponer sanción por inexactitud.
El contribuyente no presentó respuesta al anterior requerimiento.
Luego, por medio de liquidación oficial de revisión, la Administración modificó la declaración de IVA del bimestre 6 de 2008 en los términos propuestos en el requerimiento especial.
Contra el anterior acto administrativo, la sociedad interpuso recurso de reconsideración, en el que alegó la firmeza de la declaración de IVA en virtud del impuesto de renta amparado con el beneficio de auditoría. Además, discutió el desconocimiento de los ingresos excluidos con fundamento en que se derivaban de un servicio de construcción de obra.
La Administración no aceptó los argumentos del contribuyente y, confirmó el acto recurrido.
II) DEMANDA
En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, Todo Montaje Limitada, solicitó:
“PRIMERA: Que se declare la nulidad de la liquidación oficial del impuesto sobre las ventas - revisión No. 292412012000007 notificada el 16 de enero de 2012, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Barrancabermeja, mediante la cual se modificó la declaración del impuesto a las ventas del período 6º bimestre, año gravable 2008 y le impuso una sanción por inexactitud.
SEGUNDA: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 900.085 del 19 de febrero de 2013, notificada el 4 de marzo de 2013, proferida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos - Dirección de Gestión Jurídica de la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Bogotá, por medio de la cual se falló el recurso de reconsideración.
TERCERA: Que a título de restablecimiento del derecho, se declare que la declaración del impuesto sobre las ventas, 6º bimestre, año gravable 2008, presentada por la sociedad Todo Montajes Limitada, el día 21 de enero de 2009 y radicada con formulario No. 3007627035062 y sticker No. 91000063290621, quedó en firme”.
Respecto de las normas violadas y el concepto de la violación, dijo:
Violación de los artículos 689-1, 705-1 y 730 del Estatuto Tributario. Firmeza de la declaración
El artículo 705-1 del Estatuto Tributario condiciona la firmeza de la declaración de IVA a la del impuesto de renta del mismo período.
Esa disposición continúa vigente a pesar de la derogatoria del inciso segundo del artículo 689-1 del Estatuto Tributario, que aplicaba el término de firmeza del beneficio de auditoría a las declaraciones de IVA, pues, antes y después de dicha derogatoria ya existía el artículo 705-1 ibídem.
Es por eso que la firmeza de la declaración de IVA es la misma que la de la declaración de renta amparada con el beneficio de auditoría.
Teniendo en cuenta que la declaración del impuesto de renta del año gravable 2008 se presentó el 21 de abril de 2009, esta adquirió firmeza el 21 de octubre siguiente, al encontrarse amparada con el beneficio de auditoría.
Por tanto, en esa misma fecha -21 de octubre de 2009- quedó en firme la declaración de IVA del período 6 del año 2008 y, en tal sentido, el requerimiento especial del 15 de abril de 2011 es extemporáneo.
Violación de los artículos 29 de la Constitución Política y 742, 743, 744, 745 y 746 del Estatuto Tributario. Omisión del decreto del dictamen pericial
La DIAN no decretó el dictamen pericial solicitado por la actora a pesar de que esa prueba tenía por objeto demostrar que el contrato que Todo Montajes Limitada celebró con ECOPETROL consistió en el servicio de construcción de obra.
Teniendo en cuenta que la Administración gravó el servicio por considerarlo de mantenimiento y dado el carácter especializado del citado convenio, era necesaria la intervención de un perito que dictaminará el alcance del contrato y las actividades desarrolladas por Todo Montajes Limitada en virtud del mismo. No obstante lo anterior, los actos demandados solo se encuentran sustentados en pruebas indiciarias y documentos que no permiten determinar la naturaleza del contrato.
Por tanto, debe darse aplicación al artículo 745 del Estatuto Tributario que señala que las dudas provenientes de vacíos probatorios deben resolverse a favor del contribuyente.
Violación del artículo 647 del Estatuto Tributario. Sanción por inexactitud
No procede la sanción por inexactitud porque se presenta una diferencia de criterios en cuanto a las normas que establecen el hecho generador y la exclusión del IVA.
Violación del artículo 83 de la Constitución Política. Principio de la buena fe
Constituye una violación al principio de la buena fe que la DIAN pretenda cobrar un IVA excesivo al contribuyente, cuando éste no se lo cobró a ECOPETROL.
III) CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La parte demandada se opuso a las pretensiones de la actora, con los siguientes argumentos:
El término de firmeza del beneficio de auditoría no es aplicable a las declaraciones de IVA, toda vez que el inciso segundo del artículo 689-1 del Estatuto Tributario que permitía dicha circunstancia, fue derogado expresamente por el artículo 69 de la Ley 863 de 2003.
La DIAN determinó el impuesto con fundamento en los contratos, actas de entrega y liquidación, facturas y otros documentos privados suscritos por la sociedad, pruebas que son pertinentes y dan certeza de los hechos glosados.
Por tanto, no había lugar al decreto de un dictamen pericial, que además, pretendía probar hechos que no estaban plasmados en los contratos que dieron origen a la investigación.
Los contratos celebrados por la sociedad con ECOPETROL tuvieron por objeto el suministro de herramientas y personal, mantenimiento general y básico de equipos, retiro, fabricación e instalación de elementos, prefabricación, y transporte, actividades que no corresponden a un servicio de construcción de obra material. Por el contrario, encuadran en los hechos considerados como venta por el artículo 421 del Estatuto Tributario.
Adicionalmente, del artículo 447 del Estatuto Tributario se desprende que la base gravable del IVA en la venta y prestación del servicio equivale al total de la operación, y no a la utilidad como lo calculó el contribuyente.
Debe mantenerse la sanción por inexactitud porque la sociedad omitió impuestos generados en operaciones gravadas, conducta prevista como infracción en el artículo 647 del Estatuto Tributario.
La DIAN no vulneró el principio de buena fe porque dio por ciertos los datos registrados en la declaración tributaria, hasta que desvirtuó su contenido con el material probatorio recaudado en el expediente administrativo.
IV) LA SENTENCIA APELADA
El Tribunal Administrativo de Santander, mediante providencia del 10 de diciembre de 2013, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la actora, con fundamento en las siguientes consideraciones:
El beneficio de auditoría y, su firmeza especial, no podrían extenderse a la declaración de IVA toda vez que el inciso 2º del artículo 689-1 ibídem que lo permitía, fue derogado por el artículo 69 de la Ley 863 de 2003. Por tanto, la firmeza de la declaración de IVA debe regirse por la regla general prevista en el artículo 714 del Estatuto Tributario.
En relación con la prueba pericial rechazada por la DIAN, se encuentra que la actora no la considera de gran transcendencia para resolver el asunto, en tanto no fue solicitada en la demanda para que fuera decretada y practicada en esta instancia judicial.
Es procedente la sanción por inexactitud toda vez que está demostrado que la sociedad omitió declarar un mayor valor del impuesto. No puede considerarse la existencia de diferencias de criterios, porque la discusión no recae sobre la interpretación de normas...
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