Sentencia nº 19001-23-33-000-2017-00371-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 15 de Noviembre de 2017
| Fecha | 15 Noviembre 2017 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejera ponente : SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ
Bogotá, D.C., quince (15) de noviembre de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 19001-23-33-000-2017-00371-01(AC)
Actor: N.J.G.G. COMO AGENTE OFICIOSA DE C.R.A.G.
Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, POLICÍA NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD
La Sala decide la impugnación interpuesta por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional contra la sentencia de 4 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que amparó los derechos invocados por la señora N.J.G.G. como agente oficiosa de su menor hijo C.R.A.G. contra la referida Dirección de Sanidad y otros.
ANTECEDENTES
Escrito de tutela.
Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por el apoderado judicial de la parte demandante:
Relató que su hijo es beneficiario del subsistema de salud del Sanidad de la Policía del Cauca, que desde los 4 años aproximadamente, empezó a sufrir de deformidad y asimetría en uno de los dedos de su pie izquierdo, de manera que a medida que el niño crecía, la deformidad iba aumentando, aunado a ello, empezó a sentir dolor en su columna y miembros inferiores; comentó también que cuando tenía entre 14 y 15 años, estuvo enyesado a causa de una fractura de radio, circunstancias por las cuales, en el año 2015, una ortopedista ordenó practicarle un examen de densitometría ósea, con el que le diagnosticaron que tiene baja densidad de los huesos.
Indicó que como su otra hija (hermana del agenciado) ha sufrido de distintas afecciones de salud, entre esas, varias fracturas desde que nació, el 30 de noviembre de 2016, un especialista ordenó que a C.R. lo valoraran especialistas en genética, en ortopedia pediátrica y un dermatólogo, de las cuales solo faltó que le autorizaran la cita con el genetista y pese a solicitarlo reiteradamente a la Dirección de Sanidad, no se la han concedido.
Manifestó que con los exámenes practicados, le sugirieron manejar factores de riesgo, por lo que debería llevar control permanente, sin embargo Sanidad de la Policía Nacional, a la fecha de interponer la acción de tutela no había emitido la orden para la valoración genética ni tampoco la de control con los especialistas que debieron haberlo valorado desde 1.° de marzo de 2017.
Como consecuencia de lo anterior, solicitó:
« […] Ordenar a EL AREA DE SANIDAD DEL DEPARTAMENTO DE POLICIA CAUCA, y/o quien corresponda que garantice las Autorizaciones por valoración de genética, control con dermatología y las que se presenten dentro de la enfermedad, ordenes de apoyo, medicamentos, productos alimenticios, viáticos necesarios de estadía, alimentación y transporte que requiera la madre e hijo y cualquier otro servicio que requiera etc. se encuentren EN EL POS O FUERA DE ÉL, hasta lograr la recuperación de la salud de mi hijo C.R.A.G., igualmente; todos los procedimientos posteriores ordenados por sus médicos tratantes.
TERCERO: para evitar presentar tutela por cada evento, solicito ORDENAR QUE LA ATENCIÓN SE PRESTE EN FORMA INTEGRAL es decir todo lo que requiera en forma PERMANENTE Y OPORTUNA, para evitar el proceso de deterioro de la calidad de vida, de la que está siendo objeto mi hijo […]»
ACTUACIÓN PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA
Mediante proveído de 22 de agosto de 2017, el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, admitió la petición de amparo y dispuso la notificación a la accionada, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991.
INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO
Dirección de Sanidad de la Policía Nacional
El jefe de Sanidad del Cauca, presentó escrito mediante el cual indicó que al menor se le prestan los servicios en la red propia y en la red externa, que frente a las solicitudes de valoración genética y dermatológica se están tramitando y una vez sean autorizados, se avisará al paciente. Por lo que no se vislumbra vulneración alguna a los derechos de C.R.A.; indicó que frente a la solicitud de pago de viáticos, no es viable porque solo se concede, en la medida que el interesado no tenga recursos para costearlos o el valor de los gastos sean muy altos, que normalmente se pagan a quienes están hospitalizados y que por sus condiciones de salud y limitaciones del servicio en el lugar donde residen, requieren de traslado especial.
Mencionó que los gastos en salud están sujetos a un control riguroso, más en los asuntos donde haya que contratar con otras entidades, pues debe mediar un registro presupuestal, ya que los recursos no pueden ser desviados, ni excederse en el saldo disponible
Indicó que se está ante la carencia actual de objeto por el hecho superado porque la entidad presta y seguirá prestando los servicios de salud al menor agenciado. Finalmente solicitó que en el caso de acceder a las pretensiones, se les autorice el recobrar al Fosyga, los gastos en que se incurra y que no estén incluidos los planes obligatorios, esto para garantizar el equilibrio financiero y la sostenibilidad del sistema de salud.
La sentencia de tutela impugnada.
El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante sentencia de 4 de septiembre de 2017, amparó los derechos fundamentales a la salud, la vida digna y la seguridad social del menor C.R.A.G., al estimar que pese a la entidad estar gestionando la prestación de los servicios especializados al menor, no se ha tenido una respuesta concreta que asegure la efectividad de la atención que requiere, situación que vulnera los derechos fundamentales, pues, a pesar de ser un menor de edad, está sometido a la espera indefinida para recibir la atención médica necesaria.
Adicionalmente, como se tiene clara la patología que padece, una garantía justa es que se proporcione tratamiento integral, es decir no solo lo que se ordenó previamente, sino también todo lo que requiera hacia futuro para tratar la enfermedad. Frente a los gastos de transporte no hay elementos de juicio que permita inferir que el núcleo familia del menor no cuenta con los recursos mínimos para solventar los viáticos en los que pudiera incurrir en caso de tener que trasladarse a otro lugar, y, frente a la solicitud de recobro al Fosyga, se advirtió que no es la instancia para dirimir ese tema
Impugnación.
La jefe del área de Sanidad Departamento de Policía Cauca, el 8 de septiembre de 2017, presentó informe con los respectivos soportes de cumplimiento al fallo de instancia y en el mismo escrito impugnó la referida decisión por estimar que al haberse ordenado los exámenes y visitas con especialistas, ya no se está ante la vulneración de los derechos fundamentales del menor C.R.A., se está ante un hecho superado, agregó argumentos que había expuesto al contestar la tutela y expuso que la orden impartida por el a quo fue demasiado amplia, porque incluyó servicios médicos que no están contemplados dentro del plan de beneficios del subsistema de salud, causando así un detrimento a la institución por hacerla asumir costos no contemplados en el plan de salud, finalmente, reiteró la petición de que en caso de confirmarse la decisión, se permita recobrar al Fosyga.
CONSIDERACIONES
Con el fin de resolver la presente acción de tutela, en esta providencia se tratarán los siguientes aspectos: i) competencia; ii) problema jurídico; iii) legitimación para actuar como agente oficioso; iv) derecho fundamental a la salud de los niños, sujetos de especial protección constitucional y vi) solución al caso concreto.
Competencia.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en cuanto estipula que «[…] Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]», esta Sala es competente para conocer la presente impugnación contra el fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca, de 4 de septiembre de 2017.
Problema Jurídico.
Consiste en determinar si ¿la entidad accionada ha vulnerado los derechos fundamentales a la salud, a la vida y seguridad social del menor C.R.A.G., al presuntamente, no programar citas con los médicos especialistas que él requiere para tratar la deformidad congénita que sufre?
De la legitimación en la causa por activa y la facultad de actuar como agente oficioso.
De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a impetrar la acción de tutela para reclamar ante los jueces, por sí misma o por quién actúe en su nombre, la protección de sus derechos constitucionales fundamentales. Así mismo, el artículo 10º del Decreto 2591 de 1991 dispuso que la legitimidad o interés en el ejercicio de esta acción radica en cabeza del titular de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados, quien puede actuar por sí mismo o a través de representante.
En efecto, tanto las normas referidas como la jurisprudencia consideran válidas cuatro vías procesales para la interposición del amparo constitucional a saber: i) directamente por quien se considere afectado; ii) por medio de representante legal o de apoderado judicial; iii) por medio de agente oficioso; y iv) por medio del Defensor del Pueblo y los Personeros Municipales.
Por regla general, la acción de tutela se interpone directamente por el titular del derecho fundamental violado o amenazado, o, por intermedio de apoderado judicial. Sin embargo en situaciones excepcionales en las que por circunstancias físicas, mentales o sicológicas el afectado no pueda ejercerla por sí mismo, se acepta que sea interpuesta por su representante legal o agente oficioso.
Ahora bien, en lo que tiene que ver con la interposición a través de agente oficioso, el referido artículo 10º del Decreto 2591 de...
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