Sentencia nº 11001-03-15-000-2017-02843-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 1 de Marzo de 2018
| Fecha | 01 Marzo 2018 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejero ponente: C.E.M. RUBIO
Bogotá, D. C., primero (1) de marzo de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02843-01 (AC)
Actor: J.R.P.A.
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A
Procede la Sala a decidir las impugnaciones presentadas por la autoridad judicial demandada y la UGPP, en contra del fallo de 6 de diciembre de 2017, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que accedió al amparo solicitado.
I. ANTECEDENTES
1. La petición
La parte accionante, ejerció acción de tutela en contra de la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con escrito radicado el 27 de octubre de 2017, en la Secretaría General de esta Corporación, con el fin de que fueran protegidos sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad «en conexidad con el acceso a la administración de justicia», los cuales consideró vulnerados con la providencia del 27 de abril de 2017, emitida por la referida autoridad judicial, con la cual se revocó la sentencia condenatoria de primera instancia y, en su lugar, se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que presentó en contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), con la finalidad de que se le reliquidara su pensión de vejez con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios.
En consecuencia, la parte actora pretende:
«SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, se ordenen dejar sin efecto la providencia de segunda instancia calendada el 27 de abril de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Primera (sic) - Subsección `A'…en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado No. 110013335022-2015-00293-02, en el que actué como demandante, siendo demandada la …UGPP.
TERCERO: Se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Primera (sic) - Subsección `A' proferir un nuevo falo ajustado derecho, teniendo en cuenta lo nombrado en el ordenamiento jurídico y en los precedentes jurisprudenciales vigentes, en el que confirme el fallo de primera instancia, proferido por el Juez 22 Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, en audiencia del 16 de agosto de 2016, dentro del radicado No. 110013335022-2015-00293-00.»
La solicitud de tutela, tuvo como fundamento los siguientes
2. Hechos
Sostuvo que prestó sus servicios al extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), desde el 20 de enero de 1989 hasta el 31 de agosto de 2010, en los cargos de detective alumno, rural, agente y profesional.
Indicó que mediante Resolución UGM022032 del 23 de diciembre de 2011, Cajanal EICE en Liquidación le reconoció pensión mensual vitalicia de jubilación, con base en el 75% del promedio de lo devengado durante los últimos 10 años, pero solo con inclusión de la asignación básica y la bonificación por servicios.
Agregó que con ocasión del recurso de reposición que presentó en contra de la precitada resolución, dicha entidad a través de la Resolución UGM 039092 del 21 de marzo de 2012, confirmó el anterior acto administrativo, con fundamento en la Ley 100 de 1993, así como en los Decretos 691 y 1158 de 1994.
Añadió que el 17 de marzo de 2015 presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la UGPP, en calidad de sucesora de la extinta Cajanal, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado 22 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá.
Agregó que la entidad demandada con su contestación hizo énfasis en la aplicación del Decreto 1158 de 1994 y al artículo 3° de la Ley 100 de 1993 y que, ya en la audiencia inicial celebrada el 16 de agosto de 2016, nunca fue objeto del debate la aplicación del artículo 13 del Decreto 1835 de 1994.
Precisó que el aludido Juzgado con sentencia del 16 de agosto de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda, por lo que ordenó la reliquidación pensional deprecada, en los siguientes términos:
« Tercero : ...reconocer y pagar al demandante… [la] pensión de vejez de conformidad con la Ley 860 de 2003 y los Decretos 1835 de 1994, 1933 de 1989, 1045 y 1047 de 1978, equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) de la totalidad de los factores de salario devengados en el año inmediatamente anterior al retiro oficial del servicio (01 DE SEPTIEMBRE DE 2009 al 31 DE AGOSTO DE 2010), conforme se consideró en la parte motiva; así como la INDEXACIÓN DE LAS SUMAS de dinero que reconoció, liquidó y pagó la prestación pensional, desde la primera mesada, en cumplimiento de la RESOLUCIÓN No. UGM 022031 DEL 23 DE DICIEMBRE DE 2011, trayendo a valor presente la base de la liquidación los factores salariales devengados durante el último año anterior al retiro del servicio oficial…
Cuarto : CONDENAR a la UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPP-, a pagarle al demandante …los factores ya reconocidos: (i) ASIGNACIÓN BÁSICA y (ii) BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS, más los factores que se ordena reconocer (i) PRIMA DE SERVICIOS, (ii) PRIMA DE NAVIDAD, (iii) PRIMA DE VACACIONES y (iv) PRIMA DE RIESGO trayendo a valor presente los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior al retiro oficial del servicio (01 DE SEPTIEMBRE DE 2009 AL 31 DE AGOSTO DE 2010) …Aclarándose que las primas percibidas de manera semestral o anual, deberán computarse en una sexta (1/6) o una doceava (1/12) parte, respectivamente; valores que se deberán indexar de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, conforme a lo establecido en el artículo 187 inciso final de la Ley 1437 de 2011…»
Manifestó que la entidad demandada presentó un recurso de apelación en contra de la anterior decisión, dentro del cual, tampoco se argumentó jurídicamente la aplicación del artículo 13 del decreto 1835 de 1994.
Agregó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 27 de abril de 2017, revocó el fallo de primera instancia, bajo los siguientes argumentos:
«De las anteriores proposiciones normativas se deduce que para ser beneficiario del régimen de transición especial del DAS se requiere: i) Ejercer el cargo de detective; ii) haberse vinculado con anterioridad al 3 de agosto el 1994; y iii) haber cotizado como mínimo 500 semanas al 29 de diciembre de 2003 (fecha en la cual entró en vigencia la Ley 860 de 2003); quienes tendrán derecho a que se les reconozca la pensión en los términos de los artículos 1° del decreto 1047 de 1978 y 10 del Decreto 1933 de 1989 en cuanto a la edad, el tiempo de servicio y el monto, y el IBL previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 por remisión expresa del artículo 13 del Decreto 1835 de 1994.
…
4. Caso concreto. Se evidencia entonces, que el demandante cumple, efectivamente, con las condiciones exigidas para ser beneficiario del régimen de transición especial establecido en el parágrafo 5 del artículo 2 de la Ley 860 de 2003 que remite al Decreto 1835 de 1994, pues desempeñó el cargo de detective profesional 207-10, adicionalmente al 3 de agosto de 1994, ya venía vinculado al Departamento Administrativo de Seguridad `DAS' (20 de enero de 1989), y al 29 de diciembre de 2003, tenía más de 500 semanas de cotización (769 semanas), por lo que su pensión debe ser reconocida de acuerdo con el régimen especial para funcionarios de esa entidad, en cuanto a la edad, el tiempo de servicios y el monto.
Ahora, respecto al IBL se debe tener en cuenta lo previsto en el artículo 13 del Decreto 1835 de 1994, que remite en forma expresa al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, que dispone…tal como lo manifestó la entidad en los actos acusados.
Resulta pertinente indicar que la posición de la Sala en casos análogos era reliquidar la pensión en los términos de los artículos 1° del Decreto 1047 de 1978 y 10 del Decreto 1933 de 1989, es decir, con el 75% del salario promedio mensual devengado en el último año de servicios, pero se reexaminó la anterior posición y ahora se da aplicación a lo previsto en el artículo 13 del Decreto 1835 de 1994 que remite en forma expresa al IBL de la Ley 100 de 1993.
En este orden de ideas, el demandante tenía derecho a que la entidad demandada le tuviera en cuenta la edad, el tiempo de servicios y el monto, en los términos de los artículos 1° del decreto 1047 de 1978 y 10° del Decreto 1933 de 1989, y el IBL del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de lo cotizado en el tiempo que le hiciere falta o en los últimos 10 años de servicio y no con el último año de servicio como fue ordenado por el a quo, razón por la cual se revocará la sentencia de primera instancia.»
3. Fundamento de la petición
Para la parte demandante con la providencia demandada se incurrió en un defecto sustantivo por la «indebida aplicación e interpretación del ordenamiento jurídico» y la «indebida aplicación de la norma derogada», además que con dicha decisión se desconoció el precedente trazado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 1° de agosto de 2013, que analizó el régimen pensional de los empleados del extinto DAS y unificó criterios en torno a la naturaleza de la prima de riesgo.
Manifestó que le es aplicable el régimen de transición previsto en el parágrafo 5° del artículo 2° de la Ley 860 de 2003, vigente a partir del 29 de diciembre de ese mismo año, pues i) se desempeñó como detective del DAS, la cual es catalogada como una actividad de alto riesgo, ii) se vinculó a la entidad el 20 de enero de 1989, esto es, con anterioridad al 3 de agosto de 1994, es decir, antes de la entrada en vigencia del Decreto 1835 de 1994, y iii) para el 29 de diciembre...
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