Sentencia nº 25000-23-42-000-2015-03526-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 1 de Marzo de 2018
| Fecha | 01 Marzo 2018 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS
Bogotá, D.C, primero (1) de marzo de dos mil dieciocho (2018)
R.icación número: 25000 - 23 - 42 - 000 - 2015 - 03526 - 01(1678-17)
Actor: J.F.R.
Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL - CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES
Asunto: Tiempo doble de servicio
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el 2 de noviembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que negó las pretensiones de la demanda.
1. Antecedentes
1.1. La demanda
1.1.1. Las pretensiones
El señor, J.F.R. a través de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se declare la nulidad del Oficio 20135620859481 MDN-CGFM-CE-JEDEH-DIPER-SJU de fecha 30 de Septiembre de 2013, emitido por el subdirector de personal del Ejército Nacional, mediante el cual se comunicó que no se atendía favorablemente la solicitud presentada para el reconocimiento de tiempo doble, debido a que no existió pronunciamiento por parte del Ejecutivo Nacional al respecto lo cual constituye un requisito esencial para tal fin pues no basta el solo hecho de la declaratoria de turbación del orden público para la obtención de ese beneficio.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la demandada a corregir la hoja de servicios incorporando los tiempos dobles; realizar los ajustes correspondientes para efectos de sueldo de retiro, primas, bonificaciones y en general para prestaciones sociales a que tiene derecho, todo esto, a partir del 1 de mayo de 1968 con la indexación correspondiente y hasta la fecha en que se haga efectivo el pago de la respectiva sentencia.
1.1.2. Hechos
Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes:
El señor J.F.R. ingresó como alumno para hacer el curso de suboficial del Ejército Nacional el 15 de agosto de 1958, empezando como Soldado, ascendiendo regularmente dentro de la respectiva fuerza hasta llegar al cargo de S.M.; permaneció activo hasta el 25 de abril de 1978, (26 años, 8 meses y 26 días), fecha en la cual fue retirado del servicio mediante Resolución número 1691 de 25 de abril de 1978.
Durante el tiempo que el señor F.R. permaneció activo, fue enviado a zonas de Colombia en donde se encontraba perturbado el orden público y en estado de sitio; en consecuencia y como suboficial del Ejército Nacional gozaba de todos los derechos, obligaciones, deberes y prerrogativas como miembro de las Fuerzas Militares en tiempo de guerra o turbación del orden público, entre ellos, el que se computara como tiempo doble para todos los efectos menos para ascensos.
En el desarrollo de sus funciones el demandante participó en operaciones militares de conservación o restablecimiento del orden público en los departamentos de Cundinamarca, Tolima y Quindío, todas estas, soportadas en órdenes de operación emitidas por sus superiores en el tiempo comprendido entre el 21 de mayo de 1965, hasta el 15 de marzo de 1977.
El 26 de abril de 2013, se presentó derecho de petición al director personal del Ejército Nacional solicitando la corrección de la hoja de servicios del señor F.R. incorporando los tiempos dobles por haberse encontrado el demandante en servicio cuando se declaró el estado de sitio, y de esta forma ser tramitada su asignación de retiro.
El 30 de septiembre de 2013, el subdirector de personal de Ejército Nacional respondió mediante oficio número 20135620859481 MDN-CGFM-CE-JEDEH-DIPER-SJU no poder acceder favorablemente a las pretensiones incoadas.
1.1.3. Normas violadas y concepto de violación
Como tales se señalaron los artículos 57, 58 y 59 de la Constitución Política; Decretos 1814 de 1953; 1288 de 1965; 3061,3072 y 3187 de 1968; 1048, 0739 y 1128 de 1970; 2378, 2338 y 2340 de 1971; 1249 de 1975; 1263 y 2131 de 1976; 0586 de 1977; Leyes 2 de 1945 y 1437 de 2011.
Al desarrollar el concepto de violación, el demandante afirmó que se están desconociendo los preceptos constitucionales, legales y reglamentarios antes mencionados, como quiera qué no se da aplicación por parte de la demandada a los presupuestos de la Ley 2 de 1945, la cual se encuentra vigente en lo que atañe al demandante y que no ha sido derogada por otra ley, ni siquiera en forma expresa.
Sostuvo que el Ministerio de Defensa Nacional ha quebrantado las anteriores normas legales al no aplicarlas al caso controvertido y, negarse a la corrección de la hoja de servicios del actor, con destino a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.
Adujo que se desconocieron abiertamente los derechos adquiridos, los cuales se han creado y definido bajo el imperio de una ley y, por lo tanto, deben ser respetados por el Estado.
1.2. Contestación de la demanda
El apoderado de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se opuso a las pretensiones de la demanda y expuso como argumentos los siguientes:
Manifestó, que la entidad para el reconocimiento de las asignaciones de retiro tanto de oficiales, suboficiales y soldados profesionales se basa en la hoja de servicios que expide la respectiva fuerza, donde se relaciona la información del tiempo de servicio y partidas computables para el reconocimiento de la pensión y por lo tanto esta se convierte en el documento idóneo, y cualquier tipo de inconformidad frente al mismo se debe tramitar ante la oficina de prestaciones sociales de la fuerza correspondiente.
Propuso como excepción la que a continuación se relaciona:
1.2.1. Excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vezque el demandante lo que pretende es la expedición de una nueva hoja de servicios donde se contabilicen tiempos dobles, lo cual se sale de la competencia de la entidad ya que el tiempo de servicios es certificado por el Ministerio de Defensa Nacional.
El apoderado del Ministerio de Defensa Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda y expuso como argumentos los siguientes:
Sostuvo que el reconocimiento de tiempos dobles no opera con la sola declaratoria de estado de conmoción interior o guerra internacional, sino que, se requiere de un concepto previo del Consejo de Ministros para la expedición de un decreto por parte del Presidente de la República, en el cual se determinen las zonas en donde opera este beneficio.
Indicó que el acto administrativo que se pretende nulo, fue expedido con apego a la normativa vigente, razón por la cual las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar, lo anterior en atención a que el demandante no aportó los decretos expedidos por el Gobierno Nacional.
Propuso como excepción la legalidad del acto definitivo demandado, por no estar incurso en las nulidades que se establecen en el artículo 137 del CPACA, toda vez que no hay infracción a normas superiores, pues no fue proferido en forma irregular, ni con desviación de las atribuciones propias de quien las profirió.
1.3. El ministerio público
Manifestó que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, es necesario que para que opere el reconocimiento del tiempo doble se requiere la declaratoria del estado de sitio o conmoción interior y, el concepto del Consejo de Ministros sobre las zonas del país en las cuales la situación de orden público amerita tal reconocimiento.
1.4. La sentencia apelada
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia de 2 de noviembre de 2016, negó las pretensiones de la demanda. Sostuvo que frente a los tiempos solicitados por el demandante para que le sean computados como dobles, no se allegaron las pruebas de los decretos o actos administrativos en los que el Gobierno Nacional, previas las consideraciones del Consejo de Ministros, haya determinado que las zonas específicas en donde el actor laboró, se hayan catalogado como lugares en estado de sitio.
Realizó un recuento sobre las normas que regulan los tiempos dobles, indicando que quien persiga tal reconocimiento debe probar la existencia de estas medidas que decreten el estado de sitio, así como acreditar que laboró durante la declaratoria del estado de excepción en las zonas estipuladas como idóneas para otorgar ese beneficio.
5. El recurso de apelación
El demandante interpuso recurso de apelación donde solicitó revocar el fallo de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda, manifestando que se violan los derechos fundamentales de orden constitucional, como el derecho a la igualdad, al debido proceso, trabajo, seguridad social y confianza legítima, al desconocerse en forma total el acervo probatorio allegado al expediente.
Sostuvo que se desconoce la Ley 2 de 1945 y se olvidan los decretos que reglamentan la carrera de los miembros de las Fuerzas Militares por no aplicar las normas procesales; igualmente sostiene que las pruebas allegadas al proceso no fueron desvirtuadas, ni mucho menos tachadas de falsas, lo que permite confirmar la totalidad de los hechos plasmados en la demanda.
1.6. Alegatos de conclusión en segunda instancia
1.6.1. La parte demandante
Se ratificó en todas y cada una de las disposiciones de orden constitucional, legal y jurisprudencial esgrimidas en el recurso de alzada.
1.6.2. La entidad demandada
Guardo silencio.
La Sala decide, previas las siguientes,
2. Consideraciones
2.1. El problema jurídico
Consiste en determinar si el demandante, en calidad de sargento mayor del Ejército Nacional, tiene derecho a que la entidad demandada le corrija la hoja de servicio, computándole los tiempos dobles laborados cuando el país se encontraba en...
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