Sentencia nº 11001-03-15-000-2018-00263-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 1 de Marzo de 2018
| Fecha | 01 Marzo 2018 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ
Bogotá, D.C., primero (1) de marzo de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00263-00(AC)
Actor: A.M. GUERRA
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN E Y El JUZGADO 24 ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ
Decide la Sala la acción de tutela instaurada por el señor A.M.G., de acuerdo con el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.
ANTECEDENTES
El 29 de enero de 2018, actuando en su propio nombre, el señor A.M. GUERRA instauró acción de tutela contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “E” y el JUZGADO 24 ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y seguridad social.
1. Pretensiones
Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes:
“TUTELAR MIS DERECHOS FUNDAMENTALES, dejando sin efecto la sentencia proferida por el Juzgado 24 Administrativo de Bogotá y la del Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda-Subsección E- dentro del proceso 11001-33-35-024-2013-00707-01, ordenándole a su vez, que en consecuencia dicte una nueva sentencia que en derecho corresponda, respetando mis derechos fundamentales y la Ley Marco 923 de 2004”.
2. Hechos
Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes:
2.1. Afirma el actor que se incorporó a la Policía Nacional el 18 de noviembre de 1993, en el escalafón de Suboficial, graduándose el 20 de febrero de 1995, pero inexplicablemente fue dado de alta como personal del nivel ejecutivo, pese a que su incorporación se adelantó para ser Suboficial.
2.2. Mediante la Resolución No. 00644 del 8 de marzo de 2011, la Dirección General de la Policía lo retiró en forma definitiva de la institución, por haber sido responsabilizado de una conducta punible, contando para ese momento con un tiempo de servicio de 16 años, 7 meses y 17 días.
2.3. Informa que presentó demanda de nulidad y restablecimiento del Derecho contra la Caja de Sueldos de la Policía Nacional (CASUR), para que se declarara la nulidad del Oficio 1269 GAG-SDP del 9 de marzo de 2012, mediante el cual esa Caja le negó el derecho a la asignación de retiro, indicándole que no cumplía con lo consagrado en el parágrafo 2º del artículo 25 en el Decreto 4433 de 2004.
2.4. En primera instancia conoció del proceso el Juzgado 24 Administrativo del Circuito de Bogotá, que mediante sentencia del 4 de noviembre de 2016 negó las pretensiones de la demanda, argumentando que la norma aplicable a su caso era el Decreto 1091 de 1995.
2.5. Señala que apeló esa decisión, y mediante sentencia del 9 de noviembre de 2017 la Sección Segunda, Subsección “E” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la confirmó, pero por razones distintas a las del Juzgado, y que si bien tuvo en cuenta el Decreto 1212 de 1990, desconoció lo dispuesto en el artículo 3º de la Ley 923 de 2004 y múltiples sentencias del Consejo de Estado.
3. Fundamentos de la acción
Sostiene el actor que el Tribunal incurre en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado.
3.1. Frente al defecto sustantivo, se dijo que si bien el Tribunal optó por apoyarse en el Decreto 1212 de 1990, se aisló de aplicar -para dar una correcta solución a su caso-, lo consagrado en el artículo 3º, numeral 3.1. de la Ley 923 de 2004, y por tanto, dejó de hacer una interpretación sistemática. Sumado a que interpretó el vocablo “separación” del artículo 114 del Decreto-Ley 1212 de 1990, como si fuera similar a la expresión “separación absoluta”.
Que de lo señalado en el numeral 3.1 del artículo 3º de la Ley 923 de 2004 se obtiene que para tener derecho a asignación de retiro:
“(i) el beneficiario debe ser miembro de la Fuerza Pública; (ii) el beneficiario debía estar en actividad cuando entró en vigencia la ley; (iii) el beneficiario al momento del retiro debe tener un tiempo no inferior a 15 años de servicio y, (iv) LA CAUSA DE RETIRO DEL BENEFICIARIO PUEDE SER CUALQUIERA MENOS LA SOLICITUD PROPIA QUE ES LA ÚNICA QUE REQUIERE 20 AÑOS” (Mayúsculas del texto del accionante).
3.2. Y se incurrió en desconocimiento de precedentes, ya que conforme el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), en casos con iguales supuestos fácticos y jurídicos, las autoridades al aplicar disposiciones legales y reglamentarias, deben tener en cuenta “las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas”.
Que en su caso, cuando la causal de retiro es separación absoluta y se tiene un tiempo no inferior a 15 años ni superior a 20, el Consejo de Estado ha ordenado reconocer asignación de retiro. Transcribió apartes de sentencias del 8 y 28 de septiembre de 2017 de la Sección Segunda, Subsección “B” de esta Corporación.
4. Trámite impartido e intervinientes
4.1. Una vez avocado el conocimiento de la presente acción de tutela, este despacho mediante providencia del 5 de febrero de 2018 la admitió y se ordenó vincular a la Caja de Sueldos de la Policía Nacional - CASUR, como tercero con interés, al igual que notificarla a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (fl.62).
4.2. La Caja de Sueldos de la Policía Nacional (fls.69-74) se pronunció por intermedio al Jefe de la Oficina Jurídica, solicitando que se niegue el amparo solicitado, porque la decisión del Tribunal accionado se encuentra ajustada a derecho, y no comprometió algún derecho fundamental del señor M..
Resaltó las normas relacionadas con la asignación de retiro, y explicó que, contra lo afirmado por el actor, conforme a su hoja de servicios ingresó directamente al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, y fue retirado de manera definitiva cuando contaba con 16 años, 7 meses y 17 días, por tanto, con ese tiempo no tenía derecho a la asignación que reclamó.
4.3. El Juzgado 24 Administrativo del Circuito de Bogotá (fls.112-114), se pronunció a través de su titular. Solicitó declarar improcedente la tutela, o en su defecto negarla, ya que revisados los argumentos del actor resulta evidente que lo que pretende es revivir un estudio jurídico que ya fue desatado en sede jurisdiccional, sumado a que dentro del proceso ordinario ejerció todos y cada uno de los medios que tenía a su alcance. Que la acción de tutela no puede utilizarse como una tercera instancia.
4.4. La Sección Segunda, Subsección “E” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fls.116-119) rindió informe por intermedio de la Magistrada ponente del fallo cuestionado, quien solicitó negar el amparo.
4.4.1. En primer lugar, anotó que se descartó la aplicación del artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, al igual que el parágrafo 2º del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, toda vez que el Consejo de Estado mediante sentencias del 14 de agosto de 2007 y del 12 de abril de 2011, respectivamente, declaró la nulidad del artículo 51 y del parágrafo segundo de esas normas. Todo lo cual se dejó expuesto en la providencia cuestionada.
Que al ser descartada la aplicación de esas normas, y que el actor se hallaba inmerso en la transición señalada en la Ley 923 de 2004, pues, a la fecha de entrada en vigencia de esa Ley -31 de diciembre de 2004- estaba en servicio activo, la Subsección acudió a la regla propuesta por el Consejo de Estado en sentencia del 5 de octubre de 2017, consistente en no exigir un tiempo superior al previsto en disposiciones anteriores para el reconocimiento de la asignación de retiro, que para el caso era el señalado en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, “dado que había prestado sus servicios como personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, el cual es equiparables a los Oficiales y S. de esa institución”. Y según ese artículo, el reconocimiento de asignación de retiro por separación absoluta debía acreditar 20 años de servicio, y no 15 años como lo pretende el actor.
Por eso, indicó que esa Corporación hizo una interpretación sistemática de las normas, y atendiendo la jurisprudencia del Consejo de Estado arribó a la conclusión que no era posible acceder a las súplicas de la demanda. Por tanto, la decisión asumida no adolece de defecto sustantivo.
4.4.2. En segundo lugar, expuso que las sentencias del 8 y 28 de septiembre de 2017 del Consejo de Estado, no deben considerarse como precedentes para resolver el debate jurídico del que tuvo conocimiento el Tribunal, porque el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 -norma aplicable al caso-, a diferencia de los Decretos 1211 y 1213 de 1990, prescribió un tiempo superior de servicios para el reconocimiento de la asignación de retiro por la causal de separación absoluta.
Que en la sentencia del 8 de septiembre de 2017 se trató de un miembro del Ejército, y en la del 28 del mismo mes y año se trató de un Agente de Policía, ambos desvinculados por separación absoluta, que se hallaban en la transición de la Ley 923 de 2004, por tanto les aplicaba en su orden el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 y el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990. Entre tanto al actor, en virtud de esa transición le aplicaba el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990. Por tanto, se trata de situaciones distintas.
4.4.3. Finalmente, indicó que en un caso igual, donde se cuestionó providencia del Tribunal Administrativo de Risaralda que negó asignación de retiro de un miembro del nivel ejecutivo, separado en forma absoluta del servicio y beneficiario de la transición de la Ley 923 de 2004, la Sección Quinta del Consejo de Estado en fallo de tutela del 19 de julio de 2017, atendiendo lo previsto en el artículo 144 del decreto 1212 de 1990, indicó que en virtud de esa causal debían exigirse 20 años de servicios para tener derecho a asignación de retiro, como lo había hecho el Tribunal.
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