Sentencia nº 73001-23-33-000-2014-00553-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 15 de Marzo de 2018
| Fecha | 15 Marzo 2018 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ
Bogotá, D.C., quince (15) de marzo de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 73001-23-33-000-2014-00553-01(PI)
Actor: J.E.A.H.
Demandado: J.J.V.P.
Referencia: Recurso de apelación contra la sentencia de 7 de noviembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima.
Referencia: LA AUSENCIA EN EL PROCESO DE LA PRUEBA POR ESCRITO DE LA EXISTENCIA DE LA CELEBRACIÓN DE CONTRATO CON ENTIDADES PÚBLICAS TORNA IMPOSIBLE ESTABLECER LA CONFIGURACIÓN DE LA CAUSAL DE INCOMPATIBILIDAD, ESTABLECIDA EN EL ARTÍCULO 45, NUMERAL 2, DE LA LEY 136 DE 1994, DE LA INHABILIDAD, CONSAGRADA EN EL ARTÍCULO 43, NUMERAL 3, IBÍDEM, Y DE LA PROHIBICIÓN DEL ARTÍCULO 127 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA,ENDILGADAS AL DEMANDADO EN SU CONDICIÓN DE CONCEJAL.
Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el demandante contra la sentencia de 7 de noviembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, por medio de la cual denegó el decreto de la pérdida de investidura del Concejal del Municipio de Ibagué (Tolima), señor J.J.V.P..
I-. ANTECEDENTES
I.1-. El ciudadano J.E.A.H.,obrando en nombre propio, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Tolima tendiente a que, mediante sentencia, se decretara la pérdida de investidura del Concejal del Municipio de Ibagué señor J.J.V.P., elegido para el período constitucional 2012-2015.
I.2-. En apoyo de sus pretensiones el actor adujo, en síntesis, los siguientes hechos:
Que el señor J.J.V.P. fue elegido Concejal del Municipio de Ibagué (Tolima), para el período constitucional 2012-2015, cargo en el cual se posesionó el 2 de enero de 2012.
Agregó que, el demandado, su esposa y su padre L.V., según lo certificado por el Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Ibagué- INFIBAGUE (en adelante INFIBAGUE), vienen siendo arrendatarios, los dos primeros, desde hace cinco (5) años, de los locales de la plaza de mercado de la 14 de Ibagué, identificados con los núms. 365 y 366, y el tercero, desde hace diez (10) años en el puesto núm. 362.
Que los mencionados señores son contratistas, en calidad de arrendatarios, del Municipio de Ibagué, a través de INFIBAGUE, de dichos puestos en la plaza de mercado, conocida como La 14.
Que antes de ser elegido Concejal del Municipio de Ibagué y posteriormente a su elección, los mencionados señores celebraron contratos de arrendamiento con INFIBAGUE, y pagan una tarifa mensual por los referidos puestos de mercado, los cuales han renovado permanentemente, por ser de tracto sucesivo, hecho que es violatorio del artículo 127 de la Constitución Política, que establece “que los servidores públicos no podrán celebrar por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejan o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales”.
Que de acuerdo con la certificación expedida por INFIBAGUE, firmada por el Profesional Universitario de Plazas, doctor YOR F.O.P., los puestos núms. 365 y 366 fueron dados en provisionalidad a los señores J.J.V.P. y ESPERANZA OLAYA PAVA, que pagan una tarifa mensual de $20.000 y los utilizan hace aproximadamente cinco (5) años, para lo cual allegó recibos de pago de dichas tarifas.
Que, además, según el certificado de 27 de junio de 2014, expedido por INFIBAGUE, aproximadamente hace diez (10) años le fue adjudicado en provisionalidad el puesto núm. 362 de la plaza de mercado de La 14 al señor L.V., con una tarifa mensual de ($21.500), lo cual se puede probar no sólo con el referido certificado, sino con los recibos de pago adjuntados a la demanda.
Que INFIBAGUE es un instituto descentralizado del orden municipal de Ibagué, creado por el Decreto 0183 de 23 de abril de 2001, expedido por la Alcaldía de Ibagué, por medio del cual se delegó al Alcalde de dicho Municipio la administración y funcionamiento de las plazas de mercado. Por tal razón, los contratos de arrendamiento que suscribieron el Concejal demandado y su padre, fueron celebrados con el mencionado Instituto o Alcaldía.
Consideró que, el demandado al inscribir su candidatura al Concejo del Municipio de Ibagué (Tolima), se encontraba incurso en una causal de inhabilidad, por cuanto él y sus parientes celebraron los contratos con el Municipio y que, no obstante ello, continuaron con dicho contrato hasta la fecha de la demanda, lo que originó que el demandado quedara incurso en las causales de incompatibilidad, previstas en los numerales 1 y 2 del artículo 45 de la Ley 136 de 2 de junio de 1994, en armonía con el artículo 48 de la Ley 617 de 6 de octubre de 2000, y en la causal de inhabilidad señalada en el artículo 43, numeral 3, de la Ley 136 de 1994 (modificada por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000).
I.3-. El demandado, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, aduciendo al efecto, principalmente, que no ha incurrido en causal alguna de pérdida de investidura, como quiera que no ha infringido el régimen de inhabilidades, incompatibilidades o disposiciones constitucionales de tipo prohibitivo, al hacer uso de un servicio, que es prestado por un establecimiento público del orden Municipal a toda la comunidad.
Expresó que, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades vigente es el contenido en la Ley 136 de 1994 y la Ley 617 de 2000.
Que tratándose de un establecimiento público del orden territorial, el régimen aplicable es el previsto en las Leyes 80 de 28 de octubre 1993, 1150 de 16 de julio de 2007 y en los Decretos Reglamentarios de las mismas.
Indicó que, el señor J.J.V.P. no ha celebrado contrato alguno con INFIBAGUE, establecimiento del orden municipal, pues si bien se le reconoce la calidad de provisional por dicha Institución, ello no constituye contrato.
Manifestó que, el Acuerdo nro. 002 de 1º de junio de 2004, expedido por el Consejo Directivo de INFIBAGUE, “Por medio del cual se adopta el Reglamento de las Plazas de Mercado o Centros de Mercadeo Social”, señala que no se requiere de la celebración de un contrato escrito para quienes estén en condición de provisionalidad, pero a partir de 2013, en todos los eventos citados se exige la celebración de un contrato para tener la calidad de adjudicatario y/o provisional, el cual no ha sido celebrado por el C.J.J.V.P.. Por tal razón, no se encuentra incurso en la causal de pérdida de investidura que se le reprocha.
Que en el presente caso, es claro que no se puede pensar en la existencia de un contrato, toda vez que la misma entidad descentralizada ha determinado una tarifa, por el pago del servicio ofrecido, la cual comporta un gasto de la Administración.
Sostuvo que, el valor pagado por el Concejal demandado o cualquier ciudadano que acceda a un espacio para efectuar la venta de productos agropecuarios en una plaza de mercado, no obedece a la contraprestación de un contrato, producto de un acuerdo de voluntades, sino al pago de una tasa- tarifa, impuesta por el Ente Administrador, que funge como autoridad administrativa, con la cual se remunera el servicio prestado por INFIBAGUE y que tiene por finalidad recuperar la inversión efectuada por dicha entidad estatal para mantener la disponibilidad del mismo.
Para el efecto, trajo a colación la sentencia nro. 307 de 2009 de la Corte Constitucional, que señaló que las tasas son prestaciones pecuniarias, que constituyen remuneraciones de los particulares por los servicios prestados por el Estado, y que, en principio, no son obligatorias, pues el interesado puede optar por tomar o no el respectivo bien, como también utilizar o no el correspondiente servicio.
Que, bajo esta perspectiva, no existe uno de los elementos esenciales del contrato, como es el precio, pues la tarifa pagada por quienes acceden a los beneficios ofrecidos por INFIBAGUE, no comporta remuneración alguna contractual, sino la recuperación propia por la disponibilidad del área- administración-.
Señaló que, conforme al artículo 4º del Acuerdo 002 de 2004 (Reglamento de plazas de mercado), las plazas de mercado están destinadas para la prestación de un servicio al público, con la misión de garantizar la oferta de productos básicos de consumo domésticos.
Que de acuerdo con el objeto y la misión de INFIBAGUE, las plazas de mercado convergen tanto al desarrollo de una función propiamente administrativa, de tipo regulatorio, así como a la prestación de un servicio a todo ciudadano que desee efectuar la venta y compra de productos agropecuarios, para lo cual dispone de un espacio o local o puesto para tal fin.
Citó la sentencia de 14 de octubre de 2010 (Expediente nro. 50001-23-31-000-2005-00055-01(AP), Actor: O.H.M., Consejero ponente doctor M.A.V.M., en la que se precisó que la actividad de las plazas es un servicio público municipal, tanto por determinación de la Ley, como por reconocimiento jurisprudencial.
Aclaró que, tratándose de las plazas de mercado y la autorización del uso de un espacio para la venta y comercialización de productos agropecuarios, INFIBAGUE ofrece un servicio público, al cual accedió el C.J.J.V.P., para desarrollar una actividad mayorista o minorista de venta, compra o comercialización de productos agropecuarios, y que de la misma manera, puede ser tomado por cualquier ciudadano bajo condiciones comunes, sin que exista limitación o condición especial para atender tal fin.
Sostuvo que, en el evento de considerarse que el Concejal demandado celebró el contrato con INFIBAGUE, dicho acto jurídico está inmerso en las excepciones legales establecidas en los artículos 10° de la Ley 80 de 1993 y 46, literal c), de la Ley 617 de 2000, dado que la referida entidad pública descentralizada territorial presta el servicio de administrar las plazas de mercado, al que accede cualquier ciudadano,...
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