Sentencia nº 44001-23-33-000-2014-00155-02 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 8 de Marzo de 2018
| Fecha | 08 Marzo 2018 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
C onsejera ponente : SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ
Bogotá D. C., ocho (8) de marzo de dos mil dieciocho (2018).
Radicación número: 44001-23-33-000-2014-000155-02( 0816-17)
Actor: ESMERALDA LEMUS RODRÍGUEZ
Demandado: DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA Y HOSPITAL SANTO TOMAS DE VILLANUEVA
Asunto: Pago cesantías retroactivas .-Empleada del sector salud vinculada antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 .
FALLO SEGUNDA INSTANCIA - LEY 1437 DE 2011
La Sala decide el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia de fecha 17 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Guajira que negó las pretensiones de reconocimiento y pago de cesantías bajo el régimen retroactivo.
ANTECEDENTES
La demanda.
La señora E.L.R., por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, presentó demanda en contra del Departamento de la Guajira y del Hospital Santo Tomas de V. a fin de obtener la declaratoria de nulidad de los actos administrativos, sin número, de fechas 15 y 20 de enero de 2014, por medio de los cuales las referidas entidades le negaron la solicitud de reconocimiento, liquidación y pago de sus cesantías retroactivas.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a las autoridades demandadas a pagarle el mayor valor de la retroactividad de las cesantías.
Fundamentos fácticos.
La demandante manifestó que se encuentra vinculada laboralmente al sector salud, como bacterióloga, del Hospital Santo Tomas de V. E.S.E, desde el 4 de septiembre de 1985, razón por la cual tiene derecho a liquidación de sus cesantías conforme al régimen retroactivo.
Sostuvo que el Servicio Seccional de S.d, hoy Secretaría de S.d Departamental, y posteriormente el Hospital Santo Tomas de V. E.S.E. la afiliaron al Fondo Nacional del Ahorro (FNA), pero que su voluntad nunca ha sido la de acogerse al sistema anualizado.
Relató que, “la responsabilidad de reconocimiento, liquidación y pago de la retroactividad de a cesantía de los servidores del sector salud vinculados a las instituciones hospitalarias en el Departamento de la Guajira, antes del 23 de diciembre de 1993, afiliados a un fondo administrador de cesantías corresponde a la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, las entidades territoriales (Departamentos y Municipios) .y a las instituciones hospitalarias”.
Señaló que con fundamento en lo anterior radicó frente a las “entidades responsables de esa obligación (…) el reconocimiento liquidación y pago de retroactivo del auxilio de cesantía” pero le fue negado “mediante el acto administrativo que es objeto de la presente acción”.
Normas violadas y concepto de violación.
Invocó como normas desconocidas los artículos 2, 6, 23, 25, 53 y 209 de la Constitución Política; 35 y 37 de la Ley 50 de 1990; 99 de la Ley 100 de 1993; 242 de la Ley 60 de 1993; 19 y 33 de la Ley 344 de 1996; 13 de la Ley 715 de 2001; 22, 25 y 27 del Decreto Ley 3118 de 1968.
Acusó los actos administrativos demandados de haberse expedido con infracción de las normas citadas en precedencia,.pues desconocen que la demandante por haber estado vinculada a una institución hospitalaria del departamento de la Guajira, desde antes del 23 de diciembre de 1993 sin haber expresado su voluntad de acogerse en matería de cesantías al regimen anulizado, pertenece al sistema retroactivo, razón por la cual la liquidación, reconocimiento y pago de dicha prestación debe hacerse con base en el úlitmo salario devengado y con cargo a la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a las entidades territoriales y a las instutuciones hospitalarias.
Contestación de la demanda.
ESE Hospital Santo Tomas de V.
Se opuso a las pretensiones de la demanda formulando como excepción la inexistencia de responsabilidad por falta de pago retroactivo de las cesantías, la que fundamento en que su compromiso respecto a la referida prestación, “antes del año 1993”, se limitaba a liquidarla “y enviarla al DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SALUD DE LA GUAJIRA, para que esta entidad, a su vez, hiciera un consolidado que debía ser reportado al FONDO NACIONAL DEL AHORRO”.
Ministerio de Hacienda y Crédito Público
La referida Cartera Ministerial, en su condición de víuculada al presente trámite, expresó su incoformidad con las solicitudes de la accionante, aclarando, si bien, con la supresión del Fondo de Pasivo Prestacional del Sector S.d la responsabilidad financiera por los aportes a cesantías insolutos de dichos empleados, causados antes del 31 de diciembre de 1993, se traslado al Minsiterio de Hacienda y Crédito Público, aquel compromiso se limita resepcto de los “trabajdores y ex trabjadores que quedaron certificados como beneficiarios del extinto Fondo de Pasivo Prestacional del Sector S.d”.
Por lo que para el caso particular, comoquiera que se “pudo establecer que la Sra. E.L.R. (…), NO fue certificada como Beneficiaria del Fondo del Pasivo Prestacional del Sector S.d (…), a la Nación no le correspondió colaborar en la financiación de su pasivo por concepto de cesantías causadas a 31 de diciembre de 1993”.
T. formuló la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa, bajo el entendido de que nunca recibió relamación alguna de la accionante relacionada con el reconocimiento liquidación y pago del retroactivo del auxilio de cesantías, que ahora solicita vía judicial
Departamento de la Guajira
Manifestó que no es su deber sufragar el pago de la cesantías y pensiones de los beneficiarios del Fondo del Pasivo Prestacional del Sector S.d, toda vez que apartir de la Ley 715 de 2001 esa carga quedó bajo la responsabilidad de la Nación a través del Minsiterio de Hacienda y Crédito Público
Sentencia de primera instancia.
El Tribunal Administrativo de la Guajira, mediante sentencia de 17 de noviembre de 2017, señaló que conforme al material de prueba recaudado en el proceso, se acreditó que para el momento de vinculación de la accionate al Hospital Santo Tomas de V. el servicio de salud en el menciodado departamento se prestaba bajo la modalidad desconcentrada, “donde el Gobernador actuba como jefe de la adminsitración seccional y agente del gobierno nacional para coordinar los servicios a cargo de la Nación”, por lo que los trabajadores encargados de suministrar tal servicio eran “empleados de dependencia del Minsiterio de S.d” y no de una autoirdad territorial.
Continuo señalado el a quo, que por ser la salud un servicio a cargo de la Nación los trabajoderes de ese sector tenian “el régimen de los empleados del orden nacional”, de manera tal que sus cesantías se regulaban “por el decreto ley 3118 de 1968, esto es, un sistema de liquidación anual y no retroactivo”, bajo la admisnitración del Fondo Nacional del Ahorro.
Precisó que si bien “el hospital demandado se transformo como ente territorial, despues de la vigencia de la Ley 10 de 1990”, aún así dicha norma “ordena que a los servidores del sector salud se les aplica el mismo régimen prestacional de los empledados públicos del orden nacional, según lo previsto en el artículo 30, es decir, cesantía anualizada por el Fondo Nacional del Ahorro”.
Conforme a las anteriores premisas concluyó que “a la demandante no se le debe aplicar el régimen de cesantías retroactivas solicitado en la demanda interpuesta” en razón a que es una empleada seccional “con acreencias laborales que estan a cargo de la Nación y cuyo régimen jurídico de cesantías es el anualizado desde el año 1968. Esto es, que no probó la existencias de entidad pública del sector salud del orden territoriral pues siempre fueron empleados del orden Nacional en la prestación de un servicio descoancentrado seccionalente en el territorio de la Guajira”.
La parte demandante - Recurso de apelación.
El apoderado judicial de la parte actora, mediante escrito de 16 de diciembre de 2016, manifestó su desacuerdo frente al argumento del a quo, según el cual a su “representada no le es aplicable el régimen de cesantías retroactiva” por ser “empleada del orden Nacional” y no territorial, contrario a ello su nominador, esto es, el Hosptial Santo Tomas de V. es una entidad pública desentralizada del orden municipal, “en razón al Acuerdo Municipal No. 018 de 1998, por medio del cual este se transformó en Empresa Social del Estado dotada de personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, adscrita al departamento administrativo de la Guajira”.
Agregó que “todos los trabajodres del sector salud en la Guajira son del régimen retroactivo y no anualizado como lo está afirmando la sala en pleno” y que si bien su poderdante fue afiliada al Fondo Nacional del Ahorro “por parte del Ente Territorial Departamento de la Guajira, por intermedio de la Secretaría de S.d”, nunca fue la voluntad de aquella hacerlo “ni escogió su respectiva afiliación”.
CONSIDERACIONES
Problema Jurídico.
De acuerdo con los cargos formulados por la parte demandante en calidad de apelante única, le corresponde a la Sala determinar si la actora como empleada del sector salud, con vinculación desde el primero de septiembre de 1985, tiene derecho a la liquidación de sus cesantías conforme al régimen retroactivo o si por el contrario dicha prestación está sujeta a las regulaciones aplicables a los vinculados al Fondo Nacional del ahorro, por aparecer afiliada a este.
A efectos de resolver el problema jurídico planteado, la S. abordará las siguientes temáticas: i) vinculación de los servidores encargados de la ejecución del servicio de salud a través de las Unidades Seccionales de S.d ii)evolución legal de las cesantías de los servidores públicos; iii) cesantías de los servidores públicos del sector salud.
i) ...
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