Sentencia nº 25000-23-24-000-2008-00198-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 12 de Abril de 2018
| Fecha | 12 Abril 2018 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO
Bogotá D.C., abril doce (12) de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 25000-23-24-000-2008-00198-01
Actor: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ ETB S.A. E.S.P.
Demandado: SUPERINTENDENCIA DE S ERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
Referencia: FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA
Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia proferida el 17 de septiembre de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “C” en Descongestión, mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES
1. Pretensiones
Por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, la compañía Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB S.A. E.S.P. (en lo sucesivo ETB), demandó para que, previo el trámite del procedimiento legal, se hicieran las siguientes declaraciones:
Primera: Que son nulas las Resoluciones No. SSPD-20073400012385 del 14 de mayo de 2007 por medio de la cual se impuso una sanción a la empresa por la suma de seiscientos ochenta y ocho millones quinientos sesenta y cinco mil doscientos treinta y tres pesos ($688.565.233), y 2008340001175 del 18 de enero de 2008 a través de la cual se resolvió un recurso de reposición contra la decisión anterior, en el sentido de disminuir la sanción a trescientos cuarenta millones ciento siete mil quinientos cuarenta pesos ($ 340.107.540).
Segunda: Que así mismo, como consecuencia de las declaraciones de nulidad solicitadas y a título de restablecimiento del derecho, se declare que la demandante no está obligada a pagar el valor de las multas impuestas y se conmine a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a reintegrar la suma de trescientos cuarenta millones ciento siete mil quinientos cuarenta pesos ($ 340.107.540), con sus respectivos intereses de mora que se causaran por el pago de esta multa efectuado el día 7 de febrero de 2008.
Las pretensiones tuvieron como fundamento los siguientes
2. Hechos
Indicó que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios inició investigación formal contra la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá, mediante pliego de cargos 200663400568351 del 12 de octubre de 2006, al parecer, por la presunta vulneración de normas a las que estaban sujetas por presunto incumplimiento por: i) la no confiabilidad de información reportada en el Sistema Único de Información SUI y, ii) desatender la obligación de suministrar los documentos requeridos por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en ejercicio y cumplimiento de sus funciones.
Sostuvo que mediante auto número 20063400612841 del 8 de noviembre de 2006, se comunicó a la empresa la apertura de pruebas, conforme a lo señalado en el artículo 108 de la Ley 142 de 1994.
Destacó que la Superintendente Delegada para Telecomunicaciones, desestimó los argumentos de índole jurídico y fáctico esgrimidos por la ETB y expidió la Resolución 20073400012385 del 14 de mayo de 2007 por medio de la cual se impuso una sanción pecuniaria a la empresa por la suma de seiscientos ochenta y ocho millones quinientos sesenta y cinco mil doscientos treinta y tres pesos ($688.565.233).
Comentó que, mediante escrito del 13 de julio de 2007, dentro del término legal, la empresa interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra el acto administrativo que la sancionó y, mediante Resolución 2008340001175 del 18 de enero de 2008 se desató únicamente el de reposición, en el sentido de disminuir la sanción a trescientos cuarenta millones ciento siete mil quinientos cuarenta pesos ($ 340.107.540).
3. Normas violadas y concepto de la violación
Consideró que con los actos administrativos demandados se vulneraron los siguientes artículos: 4 y 93 de la Constitución Política, 81.2, y 113 de la Ley 142 de 1994 y el título VII, capítulo II de la misma ley, artículo 5, numeral 1 de la Ley 57 de 1887.
Como fundamento de su exposición formuló los siguientes cargos:
Falsa motivación
Expuso que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios comunicó a la ETB, mediante informe del 13 de marzo de 2006, que se llevaría a cabo la auditoría de la información del SUI “in situ” y requirió tener disponible la información fuente, base de datos y archivos del periodo 2002-2005 de los tópicos comercial, financiero y técnico operativo.
Destacó que no se especificaron los puntos sobre los cuales iba a recaer la auditoría. Ello es importante tenerlo presente porque contribuye a establecer que la muestra obtenida por la auditoría es ínfima frente al universo sobre el cual trabaja ETB.
Sostuvo que la mencionada auditoría la llevó a cabo la firma Sistemas 2000 Consultores Ltda., quienes mediante comunicación radicada en la secretaría general de ETB el 29 de marzo de 2006, impartieron las mismas indicaciones: “tener disponible la información fuente de los años 2002 a 2005 en medio magnético y/o impreso”, sin precisar mayor detalle y con la aclaración de que la visita se realizaría entre el 3 y el 7 de abril.
Expuso que en la visita realizada a las instalaciones de la Vicepresidencia Financiera, la auditoría delegada de la firma Sistemas 2000 Consultores Ltda., dio a conocer los registros a auditarse del tópico comercial que para el formulario “facturación telecomunicaciones” correspondían a 38 facturas, de lo que requirieron tener disponible en las comunicaciones enunciadas, es decir, del año 2002 al 2005.
Señaló que de las 1613 “no conformidades” expresadas por la auditoría, están relacionadas con el formulario “facturación telecomunicaciones”.
Resaltó que las cifras del formulario, están soportadas en cada una de las facturas generadas por la ETB a los cerca de 1'900.000 clientes que posee. Es decir, que la entidad vigilante con delegación en la firma auditora, requirió tener disponibles en medio magnético y/o impreso cerca de 91'200.000 facturas correspondientes a los años solicitados que equivalen a 22'800.000 facturas por año, para auditar solo 38 facturas.
Aseguró que de las 38 facturas en comento, ninguna correspondió al año 2002. Para el año 2003, solo tomaron 12 facturas de dos meses del año y, para el 2004, fueron 20 facturas de tres meses, para finalmente en el año 2005, auditar solo 6 facturas de un solo mes.
Alegó que, al comparar la muestra con el total de facturas solicitadas, lo auditado corresponde sólo al 0,0000417% de los soportes del formulario. Este mismo cálculo, para la muestra del año 2003 sobre las facturas generadas da 0.000632%.
Indicó que si bien la Superintendencia sostiene que se informó con tiempo la visita “in situ” para que la ETB tuviera a disposición toda la información y que el operador conocía con exactitud el periodo que se revisaría y los tópicos a examinar, lo cierto es que se presentaron algunas irregularidades.
Comentó que la auditoría no fue planeada técnicamente, de manera que de una forma objetiva, imparcial y efectiva, la ETB pudiera atender la visita o demostrar la razonabilidad de lo reportado, pues la información requerida como sujeto de auditoría correspondía a las 91'200.000 facturas y que la muestra solo ascendía 38 de ellas.
Acusó que los costos en que hubiera incurrido la empresa para montar la información de los años solicitados, ascendería, según los cálculos hechos por el área respectiva, a los USD 79.400, más los costos no calculados del impacto sobre los clientes, al romper con los procesos de facturación que se estaban ejecutando, cifra que no estaba contemplada en el presupuesto operativo de la compañía.
Anotó que la SSPD no tuvo en cuenta la situación coyuntural que la empresa estaba atravesando: i) cambio del marco regulatorio, ii) atraso en la facturación y iii) cambio del sistema de facturación.
Sustentó que si bien no hay un término u oportunidad legal con la cual deben generarse las auditorías por parte de la entidad vigilantes, la ETB entregó, dentro de las posibilidades de su gestión para no incumplir con sus objetivos, la información requerida y que, si bien dictamina el informe auditor que el objetivo era “in situ” y que por tal razón cree que esta información no es confiable, vale la pena mencionar el principio de buena fe y la necesidad de evolucionar en el concepto de la auditoría tal como lo prevén las normas.
Expuso que la aplicación de dicha normativa tiene como fin que las empresas auditadas, de una forma razonable, objetiva y con una relación costo - beneficio, puedan brindar la información que se requiera para demostrar la integridad y confiabilidad de la información que procesa y es en ese sentido y alcance en el que se debe proceder cuando de esta clase de auditorías se trata.
Manifestó que el procedimiento realizado por la entidad demandada, no fue planeado técnicamente en beneficio de las partes ni bajo las normas de auditoría generalmente aceptadas para que se determine un presunto incumplimiento sobre la no confiabilidad de la información procesada en el sistema único de información SUI.
Mencionó que la multa impuesta está fuera de todo contexto dado que con la muestra auditada no existe evidencia suficiente para establecer con objetividad razonable la no confiabilidad de la información reportada en el formulario objeto de las no conformidades.
Aclaró que la empresa conoce las obligaciones que le imponen la Ley 142 de 1994, entre otras, la de brindar información a la entidad vigilante, con todo, en esta ocasión, se resalta que la auditoría realizada por la firma contratada bajo los lineamientos de la SSPD no se encontraba bajo la técnica y la oportunidad exigidas por las normas generales de...
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