Sentencia nº 11001-03-06-000-2017-00127-00 de Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, de 20 de Marzo de 2018
| Fecha | 20 Marzo 2018 |
| Emisor | Sala de Consulta y Servicio Civil |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero ponente: OSCAR DARÍO AMAYA NAVAS
Bogotá D.C., veinte (20) de marzo de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 11001-03-06-000-2017-00127 -00(C)
Actor: MINISTERIO DEL INTERIOR
La Sala de Consulta y Servicio Civil del Con sejo de Estado en cumplimiento de la función prevista en el artículo 39, en concordancia con el artículo 112 numeral 10 º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, procede a estudiar el conflicto negativo de competencias administrativas de la referencia.
ANTECEDENTES
El Ministerio de Interior solicitó a la Sala resolver el conflicto de competencias con fundamento en los siguientes antecedentes:
1. El 3 de mayo de 2017, la señora L.Z.G. requirió al Ministerio del Interior para que conceptuara sobre el procedimiento de disolución y liquidación de las “entidades extranjeras de derecho privado sin ánimo de lucro que establezca (sic) sus negocios permanentes en Colombia”.
2. El 13 de junio de 2017, el Ministerio trasladó la solicitud a la Superintendencia de Sociedades por considerar que de acuerdo con lo previsto en el Decreto Ley 2893 de 2011 no era competente para pronunciarse de fondo sobre la solicitud de la peticionaria.
3. El 28 de junio de 2017, la Superintendencia de Sociedades devolvió la consulta formulada por la señora L.Z.G., indicando que tampoco era competente para pronunciarse de fondo sobre la misma, pues el Decreto 1023 de 2012 no le asignaba la facultad de ejercer las funciones de inspección, vigilancia y control sobre las empresas extranjeras de derecho privado sin ánimo de lucro, que establezcan sus negocios permanentes en Colombia.
II. ACTUACIÓN PROCESAL
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011 se fijó edicto en la Secretaría de esta Corporación por el término de cinco (5) días, con el fin de que las autoridades involucradas y los terceros interesados presentaran sus alegatos.
Los informes secretariales que obran en el expediente dan cuenta del cumplimiento del trámite ordenado en el inciso tercero del artículo 39 de la Ley 1437 de 2011.
Consta también que la Secretaría de la Sala informó del presente asunto a: i) la doctora L.Z.G. , ii) el Ministerio del Interior , iii) la Superintendencia de Sociedades y iv) al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República .
Adicionalmente, el día 24 de enero de 2018 se celebró una audiencia que contó con la participación de representantes: i) del Ministerio del Interior, ii) la Superintendencia de Sociedades, iii) la Cámara de Comercio de Bogotá, iv) la Alcaldía de Bogotá, v) las entidades sin ánimo de lucro World Wildlife Fund y Ayuda en Acción en Colombia, y vi) el profesor P.A.C.A..
III. ARGUMENTOS DE LAS PARTES E INTERVINIENTES
1. Ministerio del Interior
El Ministerio del Interior presentó a la Sala las siguientes consideraciones:
i) El objeto de la consulta elevada por la ciudadana radica en determinar cuál es la norma aplicable para determinar el procedimiento de disolución y liquidación de las empresas extranjeras de derecho privado sin ánimo de lucro, que establezcan sus negocios permanentes en Colombia.
ii) Este es un asunto de índole societario que no corresponde a las funciones del Ministerio establecidas en el Decreto Ley 2893 de 2011.
iii) El artículo 7º del Decreto 1023 de 2012 establece una competencia residual de la Superintendencia de Sociedades para inspeccionar, vigilar y controlar sociedades no vigiladas por otra Superintendencia.
iv) Para el Ministerio, el Decreto 362 de 1987 no ha sido objeto de derogatoria expresa, tácita u orgánica.
2. La Superintendencia de Sociedades
La Superintendencia de Sociedades expuso a la Sala lo s siguientes argumentos :
i) Desde sus inicios la Superintendencia de Sociedades ha sido concebida como un organismo creado para realizar la inspección, vigilancia y control de las sociedades mercantiles, en virtud de que su existencia se fundamenta en el numeral 24 del artículo 189 de la Constitución Política de Colombia.
ii) La Ley 222 de 1995 faculta a la Superintendencia de Sociedades para ejercer la inspección, vigilancia y control de las sociedades comerciales.
iii) A partir de la Constitución Política de 1991 se expidieron los Decretos 1827 de 1991, 2155 de 1992, 1258 de 1993, 3100 de 1997 y 4350 de 2006, por medio de los cuales se definieron en su momento las personas jurídicas sujetas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades, disposiciones que no incluyeron a las instituciones sin ánimo de lucro.
iv) Los artículos 2.2.2.1.1.1. a 2.2.2.1.2.5. del Decreto 1074 de 2015 determinan el listado de las personas jurídicas sometidas actualmente a la supervisión de la Superintendencia de Sociedades, sin que en las mencionadas disposiciones aparezcan las Entidades sin Ánimo de Lucro Extranjeras.
Dentro de este marco, actualmente la Superintendencia de Sociedades tiene el deber de ejercer las funciones de inspección, vigilancia y control de las sociedades comerciales, las empresas unipersonales, las sucursales de las sociedades extranjeras, las empresas multinacionales andinas, las sociedades administradoras de planes de autofinanciamiento comercial, las sociedades que presten servicios técnicos o administrativos a las entidades financieras, los fondos ganaderos, las sociedades de factoring, las sociedades operadoras de libranzas, las compañías multinivel y los clubes deportivos.
v) El Decreto 362 de 1987 fue derogado tácitamente, por las siguientes razones:
a) Los Decretos que definieron las personas jurídicas sujetas a la supervisión de la Superintendencia de Sociedades no comprenden a las entidades sin ánimo de lucro (ESAL) extranjeras, con negocios permanentes en Colombia.
b) La Ley 222 de 1995 precisó el ejercicio de la Superintendencia en función de sociedades comerciales, el cual además sería incompatible con la supervisión de las ESAL extranjeras.
c) Ha ocurrido la derogatoria de la norma a la luz del artículo 3º de la 153 de 1887, por cuanto una nueva norma reguló íntegramente la materia respecto a las personas jurídicas sometidas a la supervisión de la Superintendencia de Sociedades.
vi) El Decreto 362 de 1987 adolecía de graves defectos a la luz del principio de legalidad, pues otorgó una competencia sin definir su contenido o alcance.
vii) Asimismo, el Gobierno Nacional no puede auto atribuirse funciones de inspección, control y vigilancia, pues en cualquier caso es necesario que el legislador las haya asignado previamente y establecido los parámetros y límites para su ejercicio (sentencias C-692 de 2007, C-782 de 2007, C-570 de 2012 y C-851 de 2013).
viii) En consecuencia, la Superintendencia no puede ejercer funciones de supervisión sobre entidades sin ánimo de lucro, y menos aún sobre entidades extranjeras de derecho privado sin ánimo de lucro que establezcan sus negocios permanentes en Colombia.
3. El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República
El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República manifestó a la Sala lo siguiente :
i) Dentro del marco normativo que regula la competencia de la Superintendencia de Sociedades, no se advierte de manera expresa que dicha entidad tenga asignada la inspección, vigilancia y control sobre las entidades extranjeras de derecho privado sin ánimo de lucro, que establezcan n egocios permanentes en Colombia, y
ii) No se evidencia la existencia de una norma que permita determinar con certeza quién tendría la competencia para adelantar el procedimiento de disolución y liquidación de las referidas entidades.
4. La Cámara de Comercio de Bogotá
i) La Cámara de Comercio de Bogotá tiene delegada la función de registro público mercantil.
ii) Actualmente, están registradas 369 ESAL de carácter extranjero.
iii) La Cámara certifica: a) el nombre de la ESAL, b) la dirección para notificaciones judiciales y c) el nombre del apoderado de la entidad y sus facultades. Por lo tanto, el certificado que expide la Cámara de Comercio solo da prueba de que determinada persona es el apoderado inscrito de la entidad.
iv) La disolución y liquidación de las ESAL extranjeras no se registra en la Cámara de Comercio.
v) Existe un vacío legal respecto a las ESAL extranjeras, con negocios permanentes en Colombia.
5. La Alcaldía de Bogotá
i) Los numerales 24 y 26 del artículo 189 de la Constitución de 1991 consagran facultades de inspección y vigilancia del Presidente de la República.
ii) Mientras el 24 se refiere a las sociedades comerciales, el 26 tiene como objeto a las entidades de utilidad común.
iii) El numeral 26 es prácticamente fiel copia del numeral 21 del artículo 120 de la Constitución de 1886.
iv) El Decreto 362 de 1987 no fue derogado por la Ley 222 de 1995, pues esta normativa fue promulgada en desarrollo del numeral 24 del artículo 189 de la Constitución, y no del 26. Igualmente, no existe una norma que haya derogado expresamente el referido Decreto.
v) La Superintendencia de Sociedades ejerce competencias sobre personas jurídicas distintas a las sociedades comerciales.
6. World Wildlife Fund
Señaló que las entidades sin ánimo de lucro extranjeras con actividades permanentes en Colombia son consideradas residentes en temas tributarios, cambiarios y laborales. Con todo, existe en la actualidad un vacío jurídico respecto a la inspección, vigilancia y control de estas personas jurídicas.
7. Ayuda en Acción en Colombia
Como consecuencia del vacío legal existente en materia de inspección, vigilancia y control, las entidades sin ánimo de lucro extranjeras con negocios permanentes en Colombia enfrentan importantes dificultades desde el...
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