Sentencia nº 68001-23-33-000-2017-01358-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 12 de Abril de 2018
| Fecha | 12 Abril 2018 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejero p onente : RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS
Bogotá, D.C., doce (12) de abril dos mil dieciocho (2018)
R adicación número : 68001-23-33-000-2017-01358-01 (AC)
Actor : C.A.G.F.
Demandado : FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN
Se decide la impugnación formulada por el accionante en contra del fallo de tutela del 20 de noviembre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander.
Antecedentes
1.1. La acción de tutela
El ciudadano C.A.G.F., identificado con cédula de ciudadanía 19.170.879 de Bogotá, promueve en nombre propio acción de tutela en contra de la Fiscalía General de la Nación, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al trabajo y mínimo vital, la cual atribuye al acto administrativo que lo retiró del servicio por cumplir la edad de jubilación.
1.2. Pretensiones
Solicita el amparo de sus derechos fundamentales y, en consecuencia, «se ordene dejar sin efecto jurídico alguno la Resolución No. 22786 “por medio de la cual se retira del servicio de la Fiscalía General de la Nación a un servidor público por reunir los requisitos para disfrutar de la pensión de jubilación”, y, por ende, se ordene [su] reintegro inmediato al cargo de fiscal delegado ante el Tribunal de Distrito de la Dirección Seccional de Santander, perteneciente a la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación o, en su defecto, a un cargo de igual o superior remuneración (…)».
1.3. Hechos de la solicitud
Los hechos que narra el accionante son, en síntesis, los siguientes:
1.3.1. Para el 30 de septiembre de 2016, fecha en la cual entró en vigor la Ley 1821 de 2016, que modificó la edad de retiro forzoso para los funcionarios, se encontraba ocupando el cargo de fiscal delegado ante el Tribunal Superior del Distrito de Bucaramanga.
1.3.2. El 12 de julio de 2017, cumplió 65 años de edad, por lo que, confiando en que le fuera aplicable la mencionada norma, envió comunicación al fiscal general donde manifestó su deseo de continuar en le servicio hasta los 70 años.
1.3.3. Mediante oficio de 9 de agosto de 2017, el subdirector de Talento Humano de la entidad le comunicó la imposibilidad de acceder a su petición debido a que por Decreto 898 de 2017, se habían suprimido 73 empleos de fiscal delegado ante Tribunal de Distrito y su cargo se encontraba en transitoriedad hasta tanto fuera ingresado a la nómina de pensionistas.
1.3.4. El 12 de septiembre de 2017, la Fiscalía General de la Nación expidió la Resolución 22786 por medio de la cual decretó su retiró «por reunir los requisitos para disfrutar de la pensión de jubilación». Contra esta decisión presentó recurso de reposición, el cual, sin embargo, fue resuelto de manera negativa a través de la Resolución 22799 de 15 de septiembre del mismo año.
1. 4 . La s entencia impugnada
Mediante providencia del 20 de noviembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Santander, con ponencia del magistrado J.É.R.S., declaró improcedente la acción de tutela.
En síntesis, consideró que la solicitud del señor G.F. no satisfacía el requisito de subsidiariedad, pues la presunta vulneración de sus derechos fundamentales recaía en el contenido de un acto administrativo de carácter particular (la Resolución 22786 de 12 de septiembre de 2017) para el cual, específicamente, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo preveía el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo ejercicio, sin embargo, no había llevado a cabo. Asimismo, indicó que el accionante no había demostrado la ocurrencia de un perjuicio irremediable que hiciera oportuna la intervención del juez constitucional.
1.1.5 . La i mpugnación
Mediante escrito de fecha 27 de noviembre de 2017, el señor C.A.G. impugnó la providencia del Tribunal Administrativo de Santander, la cual entiende injusta y carente de un análisis probatorio adecuado.
En síntesis, sostiene que el Tribunal no valoró ni tuvo en cuenta la gravedad de su situación económica para considerar configurado el perjuicio irremediable que le ocasiona su retiro del servicio. Por ello, «reitera los fundamentos de hecho y de derecho expuestos en la tutela», los cuales pueden resumirse en los siguientes cinco enunciados:
a) Tiene derecho a seguir trabajando hasta los 70 años de edad en virtud la Ley 1821 de 2016.
b) Su retiro, a su juicio injustificado, le ocasiona un perjuicio irremediable, pues en la actualidad tiene concertados varios créditos (cuatro) con entidades financieras que no podrá hacer frente con el monto de su pensión « [pues] mensualmente [debe] pagar la suma de $11.037.367;
c) Su salario es su único ingreso y su familia depende económicamente de él.
d) Es una persona de la tercera edad y, por tanto, merece especial protección constitucional.
e) La acción ordinaria resultaría ineficaz dada la actual congestión de la jurisdicción Contenciosa Administrativa.
2 . Consideraciones
2 .1 . Competencia
De acuerdo con el literal b del artículo 2.º del Acuerdo 55 de 2003 del Consejo de Estado, según el cual «Las impugnaciones contra providencias expedidas en los procesos de que trata el inciso primero del numeral 2 del artículo 1 del Decreto 1382 de 2000, serán repartidas a la sección o subsección que siga en orden a aquélla que dictó la providencia, teniendo en cuenta las secciones o subsecciones que conocen de este tipo de acciones en los términos del presente acuerdo», esta sala es competente para conocer de la presente impugnación contra el fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo de Santander.
2 . 2 . Problema jurídico
De acuerdo con los alegatos presentados en la impugnación, corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia del Tribunal Administrativo de Santander, de 20 de noviembre de 2017, a través de la cual se declaró improcedente la acción de tutela de la referencia. Para ello, deberá darse solución al siguiente problema jurídico:
¿Procede la acción de tutela contra el acto administrativo, particular, de la Fiscalía General de la Nación, a través del cual se decretó el retiro del servicio por reunir los requisitos de jubilación al señor G.F.? En caso afirmativo ¿vulnera dicha resolución sus derechos fundamentales al trabajo y a la vida digna?
En orden a dilucidar el anterior problema, la Sala considera necesario abordar el estudio de los siguientes temas: i) generalidades de la acción de tutela; ii) la acción de tutela contra actos administrativos de contenido particular y concreto; iii) el perjuicio irremediable; iv) hechos probados; v) análisis de la Sala; y, vi) conclusión.
2. 2.1 . Generalidades de la acción de tutela
El artículo 86 de la Constitución Política consagra la acción de tutela como un mecanismo judicial para dar protección inmediata a los derechos fundamentales de los ciudadanos, cuando estos adviertan su amenaza o vulneración por la acción u omisión de cualquiera autoridad pública o la de los particulares en los casos que determine la ley.
En cuanto instrumento constitucional, la acción de tutela se caracteriza por tener un procedimiento preferente y sumario, mientras que su ejercicio es subsidiario ante la existencia de otros mecanismos judiciales de protección. Por ello, cuando el afectado tiene a su alcance alguna de las acciones ordinarias, igualmente eficaces para la protección de sus derechos fundamentales, pero prescinde de ellas para beneficiarse de las características del amparo, la acción de tutela deberá ser declarada improcedente.
Así lo previó el legislador al momento de desarrollar el ejercicio de la acción, por lo que en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 estableció expresamente como causal de improcedencia de la tutela, el que «existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable».
Por su parte, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reiterado que el juez de tutela debe analizar los asuntos que llegan a su conocimiento observando estrictamente el carácter subsidiario y residual de la acción; es decir, que la acción de tutela únicamente es procedente cuando dentro de los diversos medios legales existentes, ninguno de ellos resulte idóneo para proteger objetivamente el derecho fundamental invocado.
Ahora bien, frente a lo anterior, el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 presenta una excepción, y es que el amparo puede resultar procedente cuando a pesar de que el afectado disponga de otro medio de defensa judicial -idóneo- para proteger su derecho, acude a la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Sin embargo, dicho perjuicio, según ha establecido la Corte, tendrá que ser probado, al menos, sumariamente.
En efecto, para que el amparo proceda excepcionalmente cuando el accionante dispone de otros mecanismos de defensa judicial, requiere que se pruebe la necesidad de la intervención inmediata y urgente del juez constitucional para impedir la configuración de un perjuicio irremediable, mientras el juez natural decide de fondo sobre el proceso ordinario. De no tenerse en cuenta estos parámetros, se desconocería el principio de subsidiariedad de la acción de tutela y actuaría el juez constitucional en contravía del sistema jurídico.
2.2.2 . La acción de tutela contra actos administrativos de contenido particular y concreto
Conforme se indicó en el apartado anterior, el mencionado artículo 86 constitucional establece que la acción de tutela solo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, por lo cual, lo relevante a la luz del texto constitucional es determinar si el accionante tiene a su alcance otro mecanismo de defensa judicial. Sin embargo, el solo hecho de la existencia...
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