Sentencia nº 25000-23-42-000-2013-05183-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 22 de Marzo de 2018
| Fecha | 22 Marzo 2018 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ
Bogotá, D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 25000-23-42-000-2013-05183-01(1021-16)
Actor: E.M.M.M.
Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL
Sentencia O-033-2018
ASUNTO
La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 20 de agosto de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A que denegó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES
La señora E.M.M.M. en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.
Pretensiones
«[…] PRIMERA: Que se aplique la excepción de inconstitucionalidad y la excepción de ilegalidad, respecto de los artículos: 49 del Decreto 1091 de 1995; 23, numeral 23.2 y el parágrafo 2º del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004; por ser manifiestamente violatorios de los artículos 13, 48, 53, 83 y 220 de la Carta y de la Ley 4ª de 1992 en sus artículos 2 y 10; de la Ley 180 de 1995 en su artículo 7º, parágrafo único; y del Decreto Ley 132 de 1995 en su artículo 82; al establecer desmejoras y discriminar a quienes encontrándose de servicio de la Policía Nacional, regidos por normas de carrera 1212 y 1213 se homologaron a la carrera profesional del nivel ejecutivo, al desconocer la clara protección especial que otorga tanto la Carta Política como las normas legales que crearon y desarrollaron esta categoría en la Policía Nacional.
SEGUNDA: Que se declare la nulidad del acto ficto o presunto, resultante del silencio administrativo negativo ejercido por la demandada, con relación al derecho de petición radicado en la entidad el día 22 de octubre de 2012 con número 201202780. Acto administrativo por el cual se niega la liquidación de la asignación de retiro con la inclusión y el cómputo de las partidas básicas PRIMA DE ACTIVIDAD y PRIMA DE ANTIGÜEDAD, conforme el artículo 140 del Decreto 1212 de 1990, modificado por el artículo 23, numeral 23.1 del Decreto 4433 de 2004.
TERCERA: Que como consecuencia de la anterior declaración, a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se ordene a la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL que reconozca y liquide la asignación de retiro de E.M.M.M., con la inclusión de las partidas computables prima de antigüedad y prima de actividad en los porcentajes que corresponda contemplados en el artículo 23 numeral 23.1 del Decreto 4433 de 2004, liquidadas sobre el sueldo básico del grado de comisario.
CUARTA: Condenar a la demandada a pagar las sumas indexadas que resulten por concepto del reajuste en los términos de los artículos 192 a 195 del CPACA desde el momento en que el derecho se hizo exigible hasta que se haga efectivo el pago, a fin de preservar el poder adquisitivo de estos valores, con la inclusión en la nómina. […]»
DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL
En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.
En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.
Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes:
Excepciones previas (art. 180-6 CPACA)
Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.
En el presente caso a folio 57 y Cd que obra a folio 68, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas:
«[…] La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional no contestó la demanda, en esa medida no hubo pronunciamiento alguno […]»
Contra dicha decisión no se presentaron recursos.
Fijación del litigio ( art. 180-7 CPACA)
La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.
En el sub lite a folios 58 y CD a folio 68 en la audiencia inicial se fijó el litigio respecto de los hechos relevantes y el problema jurídico, así:
Hechos relevantes según la fijación del litigio.
«[…] 1.- La demandante ingresó a la entidad por disposición OAP 1-104 como Alumno Suboficial el 14 de mayo de 1984 hasta el 20 de marzo de 1985.
2.- Mediante Resolución 1773 de 19 de marzo de 1985, inició como Suboficial, grado que desempeñó hasta el 31 de julio de 1995.
3.- Se homologó al nivel ejecutivo de la Policía Nacional el 1.º de agosto de 1995, según Resolución 01288 de 1 de agosto de 1995 y fue dada de alta el 12 de marzo de 2012, con la inclusión de los tres meses de alta se produjo su retiro el 12 de junio del mismo año, para un total de tiempo de servicios de 28 años, 5 meses y 24 días.
4.- A través de la Resolución 4150 de 16 de julio de 2012, expedida por el Director General de la caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se le reconoció y ordenó el pago de la asignación mensual de retiro en una cuantía equivalente del 91% del sueldo básico de actividad para el grado y partidas legalmente computables.
5.- Solicitó a la entidad demandada la reliquidación de su asignación de retiro con la inclusión y cómputo de las partidas de las primas de actividad y antigüedad, sin que la entidad contestara su solicitud, produciéndose el silencio administrativo negativo. […]»
Se le concedió el uso de la palabra a las partes y manifestaron estar de acuerdo.
Problema jurídico fijado en el litigio
«[…] el problema jurídico a resolver consiste en analizar la normatividad que resulta aplicable a la demandante y determinar si le asiste o no derecho a efectuar el reajuste de la asignación mensual de retiro conforme a lo señalado en el artículo 23.1 del Decreto 4433 de 2004, el cual fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública, con la inclusión de las partidas computables primas de antigüedad y actividad como lo dice el (sic) demandante, o como lo señalan el artículo 49 del Decreto 1091 de 1995 y el artículo 23.2 del Decreto 4433 de 2004, los cuales fijan el régimen de asignaciones y prestaciones para el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional […]»
Se le concedió el uso de la palabra a las partes y manifestaron estar de acuerdo.
SENTENCIA APELADA
El a quo profirió sentencia de forma escrita, en la cual denegó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos:
Después de realizar un recuento de la normativa para el reconocimiento de la asignación de retiro de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, señaló que al aplicar el Decreto 4433 de 2004 y el Decreto 1091 de 1995 para efectos de determinar el porcentaje y partidas computables de la asignación de retiro de la demandante, no desmejora su situación respecto a las condiciones que gozaba al momento de ingresar al nivel ejecutivo de la Policía Nacional.
Indicó que al realizar un estudio integral y no aislado de las diferentes partidas que se computarían en la asignación de retiro reconocida y su incidencia real en el valor a liquidar, se tiene que el régimen aplicado arroja un resultado que es ampliamente favorable a la señora E.M.M.M. respecto a lo que hubiese podido devengar un suboficial de la Policía Nacional por concepto de asignación de retiro, lo cual desvirtúa los argumentos presentados en el escrito de la demanda referentes a la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad y legalidad de los artículos 49 del Decreto 1091 de 1995; 23, ordinal 23.2 y el parágrafo 2.º del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004.
Por lo tanto, señaló que no es dable incluir en la asignación de retiro factores que no devengó en la prestación de servicio, específicamente la prima de actividad y la prima de antigüedad, ni desmembrar las normas legales, es decir, escindir la ley y pretender la aplicación en lo favorable tanto del régimen previsto en el Decreto 1212 de 1990, como del régimen salarial y prestacional del Decreto 1091 de 1995.
RECURSO DE APELACIÓN
La demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, por considerar que al momento de homologarse fue desmejorada por la Policía Nacional al eliminar de su sueldo las prestaciones salariales que devengaba como suboficial de la institución.
Manifestó que el argumento de que la homologación al nivel ejecutivo fuera voluntaria y que por esta razón sean válidas las desmejoras y discriminaciones a que fue sometida la demandante, no puede ser de recibo, toda vez que se trata de derechos y beneficios mínimos que son irrenunciables y por tanto, su protección no puede estar condicionada a la voluntad del trabajador.
Señaló que no se vulneró el principio de la inescindibilidad, toda vez que lo pretendido es garantizar los beneficios previos a la vinculación al nivel ejecutivo, los cuales no pueden desmejorarse; de tal suerte que se deben compensar las diferencias que resulten a su favor y que de las sumas que arroje la liquidación de una eventual condena, se descuente los dineros que ya...
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