Sentencia nº 25000-23-42-000-2017-04745-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 21 de Marzo de 2018
| Fecha | 21 Marzo 2018 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejero ponente : MILTON CHAVES GARCÍA
Bogotá, D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 25000-23-42-000-2017-04745-01 (AC)
Actor : F.E.R.G.
Demandado: DEPARTAMENTO ADMINIST RATIVO NACIONAL DE ESTADÍSTICA - DANE Y OTRO
La Sala decide la impugnación presentada por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística - DANE contra la sentencia de 12 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que resolvió:
“PRIMERO: CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a cargos públicos del accionante, en garantía de los principios de la buena fe y la confianza legítima, lesionados por el Departamentos Administrativo Nacional de Estadística - DANE. En consecuencia:
SEGUNDO: ORDENAR al Director del Departamento Administrativo Nacional de Estadística - DANE, M.P.C., y/o quien haga sus veces, que en el término de las 48 horas siguientes a la notificación de la presente decisión, proceda a efectuar el nombramiento del señor F.E.R.G. en periodo de prueba en el empleo de Secretario Ejecutivo identificado con el código OPEC Nro. 227632, Código 4210, Grado 20, ofertado en el marco de la Convocatoria Nro. 326 de 2015 DANE, en tanto ocupó el primer lugar de la lista de elegibles contenida en la Resolución Nro. 20172220034595 del 31 de mayo de 2017 proferida por la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC. (…)”
ANTECEDENTES
Pretensiones
El señor F.E.R.G., en nombre propio, ejerció acción de tutela contra el Departamento Nacional de Estadística - DANE y la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, la igualdad y el de acceso a cargos públicos. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones:
“(…) 2. Ordenar al Departamento Administrativo Nacional de Estadística DANE, por medio de quien corresponda, realizar el nombramiento correspondiente a la OPEC No. 227632, en el término no mayor de 72 horas, al S.F.E.R.G., en el cargo de SECRETARIO EJECUTIVO 4210 Grado 20.
3. Que aceptado el nombramiento por parte de F.E.R.G. y en concordancia con lo establecido en los artículo 44 del decreto 1950 de 1973. El DANE proceda dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la aceptación del empleo dar efectiva posesión del cargo sin dilación o retraso alguno de ninguna índole.
4. Que se le ordene a la CNSC, en caso de oposición del Departamento Nacional de Estadística DANE de esta acción, y así también lo solicita este actor, proceda a iniciar la actuación administrativa sancionatoria correspondiente, para que determine la posible responsabilidad del DANE, por la violación de los principios y normas que rigen el sistema de carrera, lo anterior, en ejercicio de las potestades de vigilancia conferidas por el artículo 12, literal C parágrafo primero de la Ley 909 de 2004. En igual sentido, que se le notifique a la Procuraduría General de la Nación, para que ejerza el poder disciplinario preferente.
5. Que por mandato legal del artículo 14 del Decreto 2591 de 1991, se condenen en costas, de forma solidaria y en abstracto a la indemnización del daño emergente a las accionadas, en caso de oposición a las pretensiones de esta acción constitucional, toda vez que es claro que no dispone el actor de otro medio judicial eficaz para la protección de sus derechos, que la violación de los mismo es clara e indiscutiblemente arbitraria, por tanto las normas que rigen la convocatoria son mandatos generales, muchos de los cuales datan de más de medio siglo, siendo imposible alegar por parte de cualquiera de los vinculados que se trata de eventos que les era imposible prever, o que desborden la órbita normal de sus funciones. Condena en costas, que según los parámetros dados en la jurisprudencia pacífica y el recurrente del Máximo Tribunal Constitucional no es una decisión facultativa del juez de conocimiento respecto de la parte vencida sino una obligación por mandato del legislador. Siguiendo planteamientos de la doctrina nacional, la jurisprudencia de esta Corporación ha explicado que las costas, esto es, aquella erogación económica que corresponde efectuar a la parte que resulte vencida en un proceso judicial , están conformadas por dos rubros distintos: las expensas y las agencias en derecho. Las primeras corresponden a los gastos surgidos con ocasión del proceso y necesarios para su desarrollo, pero distintos al pago de apoderados. El artículo 393-2 del CPC señala como expensas los impuestos de timbre, los honorarios de los auxiliares de justicia, y hace referencia genérica a todos los gastos surgidos en el curso de aquel. Por su parte, las Agencias en Derecho no son otra cosa que la compensación por los gastos de apoderamiento en que incurrió la parte vencedora, aún cuando pueden fijarse sin que necesariamente hubiere mediado la intervención directa de un profesional del derecho. No obstante, esos valores son decretados a favor de la parte y no de su representante judicial, sin que deban coincidir con los horarios pactados entre esta y aquel.
6. Que se le advierta a las accionadas, que su comportamiento poco cuidadoso con la cosa pública, puede dar origen a eventos de declaratoria de responsabilidad extracontractual del estado con fundamento en la falla del servicio, por cuanto son ellas quienes se encuentran en mora de cumplir con las obligaciones legales y constitucionales que las atan, no pudiendo ser obligado el administrado a sufrir los perjuicios causados por una administración letárgica y carente de la voluntad de cumplir con sus cometidos, pues ha sido a través de las acciones constitucionales de amparo, mandamus (sic), y populares que se ha logrado por los participantes obligar al Estado a finalizar la presente convocatoria.”
2. H echos
Se advierten como hechos relevantes, los siguientes:
Mediante Acuerdo No. 534 de 10 de febrero de 2015 y Convocatoria No. 326 de ese mismo año, la Comisión Nacional del Servicio Civil, convocó a concurso abierto de méritos para proveer, de manera definitiva, los empleos vacantes pertenecientes al sistema general de carrera administrativa del Departamento Administrativo Nacional de Estadística - DANE.
El señor F.E.R.G., participó en el concurso abierto de méritos, en el número de OPEC CNSC 227632, denominado Secretario Ejecutivo grado 4210, código 20.
Una vez superadas todas las etapas del concurso, se expidió la Resolución No. 20172220034595 de 31 de mayo de 2017, mediante la cual se conformó la lista de elegibles para proveer la vacante del empleo identificado con el código OPEC 227632 y en la que el actor ocupó el primer lugar. Acto administrativo que quedó en firme el 12 de junio de 2017.
El artículo 59 de la Convocatoria No. 326 de 2015 - DANE, estableció que los nombramientos en periodo de prueba se haría dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su ejecutoria.
El actor manifestó que a la fecha de interposición de la acción de tutela habían transcurrido más de 61 días hábiles, sin que se haya hecha efectiva su posesión en el cargo.
Relató que el 28 de junio de 2017, mediante correo electrónico recibió una comunicación por parte del DANE, en el que le informó que no era viable efectuar su nombramiento porque no contaban con la apropiación presupuestal para proveer definitivamente los empleos vacantes en el Sistema de carrera administrativa del DANE.
3. Intervenciones
Departamento Administrativo Nacional de Estadística - DANE
La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del DANE solicitó que se negaran las pretensiones de la acción de tutela de la referencia, porque a su juicio el DANE no ha vulnerado los derechos fundamentales deprecados por el actor.
Relató que dada la política pública de austeridad del gasto posterior al inicio de la convocatoria, en varias comunicaciones solicitó a la Comisión Nacional del Servicio Civil la suspensión de la Convocatoria No. 326 OPEC DANE, hasta que se contara con la totalidad de los recursos que permitieran la provisión de los empleos ofertados, según la disponibilidad presupuestal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Sin embargo, la entidad no aceptó la petición con el argumento que se pondrían en riesgo principios constitucionales.
Señaló que en la actualidad el DANE no cuenta con los recursos para proveer los cargos que fueron ofertados en la Convocatoria Pública, pero que no fueron certificados al Ministerio de Hacienda como ocupados por la entidad en el mes de febrero de 2016.
Que para el caso particular del actor, no cuenta con la apropiación suficiente por concepto de gastos de personal para amparar el nombramiento en el empleo de Secretario Ejecutivo 4210-20 solicitado, acorde con las proyecciones realizadas por la oficina de presupuesto sobre la base de la nómina pagada a 31 de agosto de 2017.
Precisó que hasta que el Ministerio de Hacienda y Crédito público no asigne los recursos requeridos para garantizar los gastos de personal de la planta provista, el DANE no puede efectuar los nombramientos de las personas que se encuentra en las listas de elegibles de la convocatoria 326 de 2015.
Por otra parte, indicó que la acción de tutela no cumple con el requisito general de subsidiariedad, por cuanto el actor cuenta con otros mecanismos administrativos y judiciales para la defensa de sus intereses.
Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC
El apoderado judicial de la CNSC solicitó que se accediera a las pretensiones del actor, toda vez que quedó en el primer lugar de la lista de elegibles, conformada para proveer una vacante del empleo identificado con el código OPEC No. 227632, por ello el DANE debió realizar el nombramiento en periodo de prueba, dentro de los diez (10) días siguientes a que estuviera en firme la lista de elegibles.
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